监控者与管理者可否合一_行政法学体系转型的基础问题_沈岿.docx
《监控者与管理者可否合一_行政法学体系转型的基础问题_沈岿.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《监控者与管理者可否合一_行政法学体系转型的基础问题_沈岿.docx(21页珍藏版)》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。
1、, , , , , 、 , , , 、 , : 监控者与管理者可否合一 : 行政法学 体系转型的基础问题 沈 岿 * 内容提要 新行政法研究观点纷呈 , 但其进路大致上 可归为 “ 内 生增长论 ” 和 “ 结构转 换论 ” 。 在其背后 , 又隐藏着传统行政法中占支 配地位的监控者角色和被主流传统排挤但 现下再露头角的管理者角色 。 前者以驯化 、 控制行政权为目的,以法官适法对行政进行形 式合法性判断为导向 , 以法解释学 /法教义学为基本方法 ; 后者以高效实现行政目 标和任务 为目的 , 以政策形成 、 规则制定 、 制度设计为导向 , 以法政策学 /社科法学为基 本方法 。 在行 政
2、法学体系化方面 , 因为受抽象化 、 教义化任务的影响 , 关注行政目标和任务实现 的管理者 角色 , 可以适当融入拓展的监控者角色之中 , 但也存在限度 。 关键词 监控者 管理者 行政法学体系 新行政法 DOI:10.14111/ki.zgfx.2016.01.006 引 言 本文提出的 “ 监控者 ” 与 “ 管理者 ” 概念 , 其实是如透视棱镜一般的观察工具 , 旨在藉 此穿过现代行政法 ( 学 ) 绚丽纷繁的表象 , 直视其背后的两种各有侧重的立场和方法 。 当 然 用这两个与职场角色有意义关联的名词 喻指行政法学方法论 可能存在失准的风险 。 不过 正是由于它们同经验现实的勾连
3、其就有了较为显著的 容易为常人所联想的寓意 。 这不仅有助于对学说上深奥晦涩的方法论进行顾名思义的提示 , 有助于在此提示下进行 更为细致入微的论证 也有助于学术交流与传播的效率 。 经验世界中 监控者存在的价值 和意义是让被监控对象做事符合规矩 而管理者责在高效地做好其担负的管理事项 解决 管理所面临的各种问题 。 所以 , 二者的定位 、 任务和关注点是不同的 。 只是 , 当管理者成 为被监控对象的时候 监控者与管理者就会出现较为复杂的关系 。 第一 , 二者有着确定的 、 不能变动的基本使命及其 特殊性 , 否则 , 将失去各自的独立 价值 。 尤其是 , 监控者不应替代管理者的思考与
4、行动 , 不应让管理者的关切支配监控者 应有的关切 。 在许多时候 , 支持 二者分立的理由之一是那些耳熟能详的谚语 “ 一个人 * 北京大学宪法与行政法研究中心教授 , 博士生导师 。 105 、 : : 中国法学 2016 年第 1 期 不能既当裁判员又当 运动员 ” , 或者 , “ 任何人不能做自己案件的法官 ” 。 第二 , 在一个 有着共同命运的系 统中 , 监控者也不可能完全无视管理者的绩 效目标和面临的问题 。 因为 , 这些目标和问题实际上是监控者 、 管理者共处 的系统所要应对的 。 为管理者制定 规矩的监控者 , 必定会考虑并设 定系统的目标 、 指示实现目标的手段等 ,
5、 由管理者负责 执行实施 ; 常规地督察管理者是 否服从规矩的监控者 , 也必定会关切或担忧 , 监控是否 会阻碍系统目标的实现 , 或者是否会阻碍系统多个有内在张力的目标得以均衡实现 。 这些对现实世界中的 “ 监控者 ” 、 “ 管理者 ” 的经验所得 , 虽然是粗略的 、 简显的 , 但 足以暗示其特别用来作为行 政法学方法论指称的意义 。 本文之后的讨论 , 也将围绕着 “ 监控者 ” 和 “ 管理者 ” 角色 的各自特点和类似复杂关系 , 探讨两种方法的分离和沟通 , 并最终回答二者是否可能在行政法学体系 中得到统合以及 如果有统合的话 在 什么意义上统合的问题 。 然而 , 此处所
6、论的行政法学立 场和方法 , 并不见得鲜明而又完 整地体现在某个或某些理论 研究者 、 实务行动者和制度设计者那里 。 它们可能是相对 独立的 , 可又经常是 并存 、 交织而混杂的 , 它们的表现形式也可能是散乱的 、 不成体系 的 。 因此 , 有必要指明 , 本文是在整理和建构两个作为理想类型的方法论模式 。 一 、 新行政法及其两种进路 世界范围内 , 关于行政法学方法论和体系的研讨 , 由来已久 。 早在德国开创行政法 的法学化 、 摆脱行政学和国家学桎梏的时代 , 就已经 存在 。 以奥托 迈耶为首缔造的现 代行政法学体系 , 影响超越国界 、 至深至远 。 而不同国家的行政法学虽
7、 然互有影响 , 却 同时保留较强的本土特色 , 方法论和体系的研究也不 例外 。 因此 , 本文无意也不可能彻 底追溯行政法学方法论和体系建构的历史 , 只是在此进 行一次时代和国别的区隔 , 以展 现我国当前新一轮行政法学方法论和体系讨论之重要动因 “ 新行政法 ” 研究的 兴起 与发展 。 ( 一 ) 新行政法的聚焦维度 在过去的半个多世 纪 , 公共行政在欧美国家发生剧烈变动 , 呈现出行政任务多元 化 行政活动和手段多样化 、 行政边界相对化 、 行政环 境全球化和网络化 、 行政地位支配 化等现象 , 这些在有着 不同公共行政演进历史的我国也有或多或少的反映 。 “ 新行政 法 ”
8、 的概念化 , 主要就是缘于公共行政的变迁及相应法规范的发展 , 这已成为普遍共识 。 但是 , “ 新行政法 ” 究竟 “ 新 ” 在何处 ? 换言之 , 其与传统行政法 或 “ 旧行政法 ” 相比 , 有什 关于理想类型的建构 , 马克斯 韦伯指 出是 “ 通过单方面地突出一个或更多的观点 , 通过综合许多弥漫的 、 无联系 的 , 或多或少存在 、 偶尔又不存在的具体的个别的现象 而成的 , 这些现象根据那些被单方面地强调的观点而被整理 成一个统一的分析结构中 。 ” 参见 德 马克斯 韦伯 社会科学方法论 , 朱红文等译 , 中国人民大学出版社 1992 年 版 , 第 85 页 。
9、参见 日 铃木义男等 行政法学方法论之变迁 , 陈汝德等译 , 中国政法大学出版社 2004 年版 , 第 14 18 页 。 本文着重关注我国学者对 “ 新行政法 ” 的研讨 , 但并不意味着研讨是完全基于对本土经验的观察 。 106 法产生反省 、 检验和促进之效 。 ( ) ( ) 瑠 瑏瑠 : : ( ( ) ( ) ( ) ( : : : : : : : ; : : : 监控者与管理者可否合一 : 行政法学体系转型的基础问题 么不同 ? 在此问题上 , 学者群 却无完全一致意见 。 在整理仁智所见之前 , 有必要就新 行政法的聚焦维度做一点说明 。 关于 “ 新行政法 ” 的探讨 ,
10、 终极目标是在 “ 一般行政法 ” 或 “ 行政法总论 ” 层面上进行 的 。 在学理传统上 , 通常将行政法分为 “ 一般行政法 ” 或 “ 行政法总论 ” 和 “ 部门行政 法 ” 或 “ 特别行政法 ” 、 “ 行政法分论 ” 。 前者指向跨越公共行政部门或领 域的 、 对公共 行政有共性要求的一般法规范 之集合 , 后者则指向与特定具体的公共行政部门或领域 相关的 、 对该部门或 领域之行政既有一般共性要求又提出特殊要求的法规范之集合 。 部门行政法往往更新甚快 , 尤其是在特定公共行政部门或领域面临重 大转型时 。 设若 “ 新行政法 ” 概念旨在讨论各个部门行 政法层面上的变化 ,
11、 显然将飘忽不定而难收学术 范畴之应有价值 。 然而 , 这绝不意味着 , “ 新行政法 ” 的探索远离部门行政法 。 一般行政法与部 门行政 法有着天然联系 , 具有共性的一 般行政法规范之要求 , 脱胎于对部门法规范的观察 、 提 炼和超越 。 因此 , 部门行政法的新 近发展 , 特别是可能动摇一般行政法的规范构成 、 基 本原理 、 适用范围 、 体系以及方法论等的 , 往往是 “ 新行政法 ” 研究的出发点 、 切入点 。 更何况 , 在相对意义上 , “ 宏观 ” 的一般行政法与 “ 微观 ” 的部门行政法 ( 如公安 、 工商 、 金 融 、 食品 、 药品等众多领 域 ) 之间
12、 , 存在一种 “ 中观 ” 的跨部门行政法 。 其可能尚未达到 一般行政法的抽象和普遍程度 , 但也并非仅限于某个行政部门或领域 , 如社会行政法 、 风险行政法 、 全球行政法 等 。 “ 中观 ” 的跨部门 行政法往往对具有一定共性的公共行 政予以关注 , 发现和研究较大范围内普遍存在的法规范 需求 , 从而更有可能对一般行政 瑏( 二 ) 传统行政法及其特点 “ 新旧 ” 行政法的比 较必须建立在对传统行政法特点的认知基础上 。 在我国传统 不同见解较为集中的展现 , 参见罗豪才 、 王锡锌等 “ 新概念行政法 ” 研讨 , 载姜明安主编 行政法论丛 第 11 卷 ) , 法律出版社
13、2008 年版 , 第 14-53 页 。 例如 , 与食品安全监管有关的行政法规范体系变化频繁 , 仅全国人大常委会通过的食品安全基本法律层面就有 中 华人民共和国食品卫生法 ( 试行 ) 1982, 失效 、 中华人民共和 国食品卫生法 1995, 失效 、 中华人民共和国食 品安全法 2009 、 中华人民共和国食品安全法 2015 修订 ) 的变迁 。 例见章志远 民营化 、 规制改革与新行政法的兴起 从公 交民营化的受挫切入 , 载 中国法学 2009 年第 2 期 ; 于立深 概念法学和政府管制背景下的新行政法 , 载 法学家 2009 年第 3 期 。 参见于安 论我国社会行政法
14、的构 建 , 载 法学杂志 2007 年第 3 期 ; 张淑芳 社会行政法的范畴及规制模式研 究 , 载 中国法学 2009 年第 6 期 。 参见金自宁 风险行政法研究的前提问题 , 载 华东政法大学学报 2014 年第 1 期 ; 沈岿 主编 风险规制与行政法 新发展 , 法律出版社 2013 年版 。 参见 美 本尼迪克特 金斯伯里 、 尼科 克里希 、 理查德 B 斯图尔特 全球行政法的产生 ( 上 ) , 范云鹏译 、 毕 小青校 , 载 环球法律评论 2008 年第 5 期 英 卡罗尔 哈洛 全球行政法 : 原则与价值的追问 , 徐霄飞译 , 毕洪 海校 , 载 清华法治论衡 20
15、11 年第 1 期 ; 于安 全球行政法的进路 基于两篇经典文献 的诠释 , 载 行政法学研 究 2015 年第 6 期 。 宋华琳称相近部门行政法的横向比较研究 , 可以抽取 “ 中度抽象水准 ” 的论题 。 参见宋华琳 部门行政法与行政法 总论的改革 以药品行政领域为例 , 载 当代法学 2010 年第 2 期 。 107 行政行为概念 , 其内 涵和外延远超德国法 、 日本法上定位于法律行为的 “ 行政行为 ” 。 瑏 新 中华人民共和国行政诉 讼法 将行政组织可能被诉的行为尽收 “ 行政行为 ” 囊中 , 瑏 的需要而产生 。 另外 , 行政行为法既有实体法规范 , 也有程序法规范 ,
16、 故与民事法和刑 , , 、 、 、 、 、 、 , , , 瑡 瑢 瑣 瑏瑡 : : : : 瑏 ( 瑢 瑏瑣 瑏瑡 中国法学 2016 年第 1 期 上 一般行政法的主干由行政法基本原则 、 行政组织 法 、 行 政行为法 、 行政监督与救济法 构成 。 其大致特点如下 : 1 行政法基本原则以法治国家 、 依法行政为核心展开 , 主要先有合法性原则 、 合理性 原则 而后渐有法律保留原则 法律优先原则 比例原则 信赖保护原则 合法预期 ( 正当期 待 ) 原则 正当程序原则等 。 这些原则或是移植继受域外 为规范我国行政而来 或是基于 本土制定法 ( 制定法本身也可能受移植理论的影响 )
17、 的提炼 。 虽然逻辑严密的基本原则体 系的共识或通论尚未形成 但以上所列为经常见诸学者笔端且影响司法实务的 。 2 行政组织法是关于公共行政组织的法规范之 集合 。 这些规范或集中载于专门的 组织法 , 如 中华人民共和国国务院组织法 、 中华人民共和国地方各级人民代表大会 和地方各级人民政府组织法 、 中华人民共 和国公务员法 , 或散见于有关各行政部门 或领域的立法乃至规范性文件之中 , 如 中华人民共和国银行法 对中国人民银行的规 定 、 中华人民共和国证券法 对证券监督管理机构的规定等等 , 不胜枚举 。 作为 一般行 政法组成部分的行政组织法 , 并未聚焦零散的公共行政组织性规范
18、, 而是以 “ 行政 主体 ” 概念为核心 , 以在林林总总的行政组织形式之中定位责 任主体为旨向 , 对行政组织进行 “ 行政机关 ” 、 “ 被授权组织 ” 、 “ 受委托组织 ” 的类型划分 , 附带梳理公务员 、 行政助手与 这些组织的法律关系 。 3 行政行为法是关于公共行政组织所作行政行 为的法规范之集合 。 由于行政行为 形式多样 , 一般的行政行为法为 总结抽象共性 , 对行政行为进行类型化处理 , 并分别结 合各类行为于法律效果上的 特性 , 形成可普遍适用的原理和规范要求 。 行政行为的类 型论 、 构成 / 成立要件论 、 合法要件论 、 效力论 、 错误和瑕疵 / 违法
19、论 、 撤销废止论 、 付款论 等 也都是为同样目的展开的一般原理 , 成为行政行 为法的重要内容 。 我国行政法上的 似乎进一步固化了广义行政行为在我国的存在 。 当然 , 广义行政行为概念之存在 , 与移 植继受的行政行为效力论 、 错误 和瑕疵 / 违法论 、 撤销废止论 、 付款论等 , 在我国传统上 有严重的错位谬误 。 因为 , 这些 原理在德国主要因出于规范作为法律行为的行政行为 瑏 事法领域完全不同 、 具有独特重要之价值的行政程序法 , 也可以在逻辑上归入一般的行 政行为法 , 并与各类行政行为相勾连 。 4 行政监督和救济法是关于对公共行政实施监督 并对其合法或不法侵害的正
20、当权 参见应松年主编 行政行为法 , 人民出版社 1993 年版 ; 马生安 行政行为研究 , 山东人民出版 社 2008 年版 ; 叶必 丰 行政行为原理 , 商务印书馆 2014 年版 。 关于德国法上 “ 行政行为 ” 归属法律行为的专门论述 , 参见赵宏 法治 国下的目的性创设 德国行政行为理论与制度实践研究 , 法律出版社 2012 年版 , 第 98-99 页 。 中华人民共和国行政诉讼法 2014) 第 2 条第 1 款规定 , “ 公民 、 法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作 人员的行政行为侵犯其合法权益 , 有权依照本法向人民法院提起诉讼 。 ” 参见前引 , 赵宏书
21、 。 108 法治 , 从而实现由形 式法治到实质法治的变迁 。 虽然该文尚未明确提出 “ 新行政法 ” 与常态管理交融的现实需要 , 但其仍然是在完善行政活动的合法性评 价框架 。 此类未 ) 瑤 瑥 瑏瑤 瑏瑥 : : 监控者与管理者可否合一 : 行政法学体系转型的基础问题 益予以救济的法规范之集合 。 在传统上 , 其与行政行为法并列为一般行政法的两大核 心 。 由不同主体基于不尽一致的理论和原理展开的监 督 , 如立法机关的监督 、 行政系统 内部的监督 ( 上下级一般监督 、 纪律监察 、 审计 、 行政复议等 ) 、 司法机关的监督 ( 通过行 政诉讼的法院和检察 院监督 ) ,
22、皆有一系列法规范予以设置和完善 , 包括监督主体 、 程 序 、 手段 、 标准 、 效力等方面 。 其中 , 较为令人瞩目的是 中华人民共和国行政复议法 、 中华人民共和国行政诉讼法 。 往往与监督法规范交织在一起但又有其独立意义的 , 则是对行政侵益造成损害的救济法规范 , 如 中华人民共和国国家赔偿法 中的行政赔 偿规范 、 散落于一些专门立法 ( 如 中华人民共和国土地管理法 、 国有土地上房屋征 收与补偿条例 的行政补偿规范 。 ( 三 ) 新行政法的两个进路 那么 , 究竟公共行政的剧烈变动直接或间接对具备 以上特点之一般行政法 , 已经或 将要形成怎样的影响或挑战呢 ? 综观既有
23、的研究 , 学者 的观点各异 , 但大体上可分为两 种进路 。 本文于此将其分别 贴上标签为 “ 内生增长论 ” 和 “ 结构转换论 ” 。 前者虽然认 为一般行政法正在面临巨大挑战 , 需要进行较大程度的 改变 , 但 新行政法基本可以在传 统框架和结构内寻求增长和 变革 ; 后者则强调传统行政法结构已很难适应新公共行政 以及相应法规范的需求和变化 , 新行政法的适应能力和前景寄托于实现结构层面上的 转换 。 进路对应的是观点而非学 者 , 因为在同一个学者身上 , 针对不同议题 , 可能同时 混杂着两种进路 。 以下主要结合 传统行政法的基本框架 , 来展开新行政法两种进路的 范例观点 。
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 监控 管理者 可否 合一 行政 法学 体系 转型 基础 问题 沈岿
限制150内