论帮助信息网络犯罪活动罪_张明楷.docx
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1、政治与 A “ 政治 与法律 法律 年第 期 年第 期 年第 期 主题研讨 刑法修正案(九) 若干条款的理解与适用 编者按: 刑法修正案(九) 的条款多达 52 条,涉及总则与分则 、 犯罪与刑罚 、 出罪与入罪,其中有 很多性质不够明确的条款 。 在相应司法解释尚未出台 、 没有学界通说提供理论支持的情况下,对这些 条款的不同理解可能导致司法适用的差异和困难 。 法条性质的澄清有助于其合法且正当的适用,本刊 特组织稿件,择其要者予以探讨,具体包括以下三方面的内容:帮助网络犯罪活动罪的争议问题解析 、 “ 同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的罪名定罪处罚 ” 条款的理解与规范 、 此次修订新增之
2、职业禁止 的性质与适用 。 论帮助信息网络犯罪活动罪 张明楷 (清华大学法学院,北京 100084) 摘要 :我 国 刑法 第 287 条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪 ,并 不是帮助犯的正犯化, 只是帮助 犯的量刑规 则;帮助信息 网络犯罪 活动罪的成 立,以正犯实 施符合构成 要件的 不法行为为 前提 ,故 帮助信息网络犯罪活动罪的设立也不表明 刑法 第 287 条之二对帮助犯采取了共犯独立 性说; 刑法 第 287 条之二第 1 款将 “ 情节严重 ” 作为成立条 件,为限制中 立的帮助行为的处 罚范围 提供了法律依据 ,对 网络服务商作为业务行为所实施 的中立的帮助行为 ,原 则上
3、不能以该罪论处; 帮助信息网络犯罪活动罪的设立,也没有加重帮助犯的处罚程度 。 关键词:帮助信息网络犯罪活动罪;正犯化;独立性;处罚范围;处罚程度 中图分类号: DF626 文献标识码: 文章编号: 1005- 9512( 2016) 02- 0002- 15 DOI:10.15984/ki.1005-9512.2016.02.001 刑法修正案(九) 增加的我国 刑法 第 287 条之二第 1 款 、 第 2 款 、 第 3 款分 别规定:明知他 人利用信息网络实施 犯罪 ,为 其犯罪提供互联网接入 、 服务器托管 、 网络存储 、 通讯传输等技术支 持 ,或 者提供广告推广 、 支付结算等
4、帮助 ,情 节严重的 ,处 三年以下有期徒刑或者拘役 ,并 处或者单 处罚金 。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照 作者 简 介:张 明楷 ,清华 大学 法学 院教授 、 博士研 究生 导师 。 “ “ 论帮 助信息网络犯罪活 动罪 第一款的规定处罚 。 有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚 。 ” 除了对 构成要件的具 体解释之外 ,就 上述三款规定 ,主 要有如下值得研究的问题 。 第一 ,从 性质上说 ,第 1 款规定是否属于帮助犯的正犯化?第二,如果对第一个问题得出否定结论,那么,成立第 1 款的犯罪 的条件是什么
5、?换言之,第 1 款的规定是否意味着采取了帮助犯独立性说?第三,如果对第二个问题 得出否定结论,第 1 款的规定究竟是为了限制处罚范围还是为了扩 大处罚范围?换言之 ,第 1 款的 规定是否意味着全面处罚中立的帮助行为?其四, 刑法 第 287 条之二对帮助犯规定独立的法定 刑 ,是否意味着加重了对帮助犯的处罚?笔者拟于对以上四个问题发表 浅见 ,以 求教于刑法学界的 同仁 。 一 、 帮助犯的正犯化之否定 众所周知,各国刑法通常在总则部分规定狭义的共犯(教唆 犯与帮助 犯),分 则所规定的构成要 件行为一般是正犯行为,对于教唆 、 帮助正犯的行为需要适用总则的规定,以共犯论处 。 所谓帮助犯
6、 的正犯化,是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为,并且设置独立的法定刑 。 然而,这并不意味着只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑,就是帮助犯的正犯化 。 从我 国刑法分则的相关规定来看,总的来说,分则条文对帮助犯设置独立法定刑时,存在帮助犯的绝对正 犯化 、 帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形 。 (一)帮助犯的绝对正犯化 所谓帮助犯的绝对正犯化(典型的帮助犯的正犯化),是指帮 助犯已经被分则条文提升为正犯, 与其他正犯没有任何区别,只不过分则条文可能使用了 “ 帮助 ” 、 资助 ” 、 协助 ” 等用语的情形 。 帮助犯的绝对正犯化产生三个法律后果 。 其一,
7、从定罪角度来说,帮助犯被正犯化后,不再以正 犯实施符合构成要件的不法行为为前提 。 换言之,根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从 属性说, 只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时,才能将帮助犯作为共犯处罚 。 例如,甲认 识到乙将要绑架丙,便将丙的行踪提供给乙 。 然而,乙并没有实施绑架丙的任何行为 。 根据共犯从属 性说的原理,对甲不能以绑架罪的帮助犯论处 。 但是,在帮助行为被正犯化之后,就不需要以其他正 犯实施符合构成要件的不法行为为前提 。 这并不意味着帮助犯的正犯化采取了共犯独立性说,而是 原本的帮助行为已经被提升为正犯行为,故不需要存在另外的正犯 即可成立犯 罪(而 且成立
8、的是正 犯) 。 其二,从量刑角度来说,帮助犯被正犯化后,不再按照刑法总则规定的从犯 处理 ,不 得适用 刑 法 第 27 条关于对从犯 “ 应当从轻 、 减轻处罚或者免除处罚 ” 的规定,而必 须直接按分则条文规定的 法定刑处罚,这便没有免除处罚的可能性 。 其三,从对他人定罪量刑的影 响角度来说 ,帮 助犯被正 犯化后,原本的帮助行为提升为正犯行为,于是对该正犯行为的教唆 、 帮助 行为又能成立共 犯(教 唆 犯与帮助犯) 。 因为教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法行为,教唆他人实施帮助行为的, 不同学者可能对 “ 帮助犯的正犯化 ” 存在不同理解,但无论如何都必须以正犯 的性质与特
9、点为中心来理解 。 除了帮助犯的正犯化 之外,还存在教唆犯的正犯化现象 。 例如,我国 刑法 第 353 条第 1 款将引诱 、 教唆他人吸 食 、 注射毒 品的行为规定为犯罪 ,这 便是 教唆犯的正犯化 。 虽然吸食 、 注射毒品 的行为本身并不是符合构成要件的正犯行为,但引诱 、 教唆的行为成立 正犯 ;而 且 ,即 使他人 没有吸食 、 注射毒品,引诱 、 教唆的行为也能成立未遂犯 。 所谓共 犯的正犯化,则包括教唆犯的正犯化与帮助犯的正犯化 。 参见张明楷:外国刑法纲要 ,清华大学出版社 2007 年第 2 版,第 308 页以下 。 我国刑法处罚预备犯,所以,在正犯实施了预备行为时,
10、教唆者 、 帮助者也可能成立预备犯 。 这一结论 同样符合共犯从属性说的 原理 。 当然,另具有免除处罚情节的除外,但该 “ 帮助 ” 行为本身不可能成为免除处罚 的情节 。 “ “ A A A A A B “ “ A 政治与法律 年第 期 并不是按教唆犯处罚,而是按帮助犯处理; 帮助犯是指帮助正犯者, 所以,单纯对帮助犯进行帮助, 而没有对正犯起帮助作用的,并不成立帮助犯,因而不得处罚 。 但是,一旦对帮助犯实行正犯化,就 意味着原本的帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为,故教唆 他人实施该正犯行为的 ,就 成立对正 犯的教唆犯(而非帮助犯),帮助他人实施该正犯行为的,也会成立对正犯的帮助犯(
11、而非不处罚) 。 例如,我国 刑法 第 120 条之一第 1 款规定:资助恐怖活动组织 、 实施恐怖活动的个人的, 处五年以下有期徒刑 、 拘役 、 管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处 五年以上有期徒刑, 并处罚金或者没收财产 。 ” 在笔者看来,这一规定就是帮助犯的绝对正犯化 。 只要行为人实施了上述 行为,而不管被资助的恐怖活动组织或者个人是否实施了具体的恐怖犯罪(如杀人 、 放火 、 爆炸 、 绑架 等罪),对行为人均应以帮助恐怖活动罪论处,而且不适用 刑法 第 27 条关于从犯的处罚规定 。 不 仅如此,倘若甲教唆乙资助恐怖活动组织,乙接受教唆后实施了资助行为的,甲成立帮助
12、恐怖活动罪 的教唆犯,而不是仅成立帮助犯 。 (二)帮助犯的相对正犯化 帮助犯的相对正犯化,是指帮助犯是否被提升为正 犯不可一概而论 ,需 要独立判断帮助行为是 否值得科处刑罚的情形 。 换言之,在这种场合,帮助犯既可能被正犯化,也可能没有被正犯化 。 在没 有其他正犯的场合,帮助犯是否值得处罚,取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度 。 例如, 刑法 第 358 条第 1 款规定了组织卖淫罪,该条第 4 款规定:为组织卖淫的人招募 、 运送 人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上 十年以下有期徒刑,并处罚金 。 ” 在笔者看来,实施
13、该款规定行为的人是否构成犯罪,不可一概而论 。 例一: 明知 B 将要或者正在实施组织他人卖淫的行为,在没有通谋的情况下, 以不为一般人 所知悉的方式(如向特定妇女发短信 、 发微信介绍宾馆服务工作)为其 招募了 5 名妇 女(妇 女不知真 相),但 B 没有接收 A 招募的妇女,更没有着手组织这 5 名妇女从事卖淫的活动 。 这 5 名妇女要求 A 补偿经济损失,导致案发 。 例二:甲明知乙将要或者正在实施组织卖淫的行为,在没有通谋的情况下, 以不特定人 、 多数人可以知悉的方式公开招募卖淫女,被招募的 6 名妇女知道从事卖淫活动,但在乙 没有接收甲招募的 6 名妇女或者还未来得及组织甲所招
14、募的 6 名妇女从事卖淫活动时即案发 。 在例一中, 虽然有为他人组织卖淫招募人员的行为与故意,但是,所招募的人员并没有从事卖 淫活动, 的招募行为本身没有侵犯刑法所保护的法益,因而不可能将 A 的行为以协助组织卖淫罪 论处 。 就此而言,我国 刑法 第 358 条第 4 款就没有将帮助犯正犯化 。 在例二中,乙虽然还未来得 及组织甲所招募的妇女从事卖淫活动,但甲的行为已经侵害了社会管理秩序,值得科处刑罚 。 所以, 即使正犯乙没有针对甲所招募的人员实施组织卖淫罪,对甲的行为也应以协助组织卖淫罪论处 。 换 言之,在例二中,甲的行为成立协助组织卖淫罪不以存在符合 构成要件的正犯行为为前提 。
15、不仅如 参见 日 大谷实:刑法讲义总论 ,成文堂 2012 年新版第 4 版,第 440 页;日 山中敬一:刑法总论 ,成 文堂 2008 年第 2 版 ,第 899 页 。 例如, 得知 B 要杀害甲,于是教唆 C 将杀人凶器提供给 B, 使用该 凶器杀害了甲 。 A 并没有唆使他人实施符合构成要件 的行为,只是唆使他人实施帮助行为,故只能认定为帮助犯 。 例如 ,旧 中国 1928 年刑法第 44 条第 1 款规定:帮助正犯者为从犯 。 ” 再如 ,日 本刑法第 62 条第 1 项规定:帮助正犯的 ,是 从 犯 。 ” 其中的从犯就是指帮助犯 。 诚然,应当合理区分某种行为是对正犯的帮助还
16、是对帮助的帮助 。 笔者的看 法是,只要帮助行为与正犯结果具有因果性(即使正 犯没有意识到这种帮助行为),就应认定为对正犯的帮助,因而成立帮助犯 。 可以 肯定的是,在通常情况下,对 帮助犯的帮助行为与 正犯结果之间存在因果性 。 参见前注 ,大谷实书,第 447 448 页 。 或许有人认为, 的招募行为对 B 组织卖淫起到了心理的帮助作用,故应认定为协助组织卖淫罪 。 但是,笔者难以赞成这一结论, 因为 A 的行为不可能对 B 之前的组织卖淫行为起心理的帮助作用 。 即使肯定这一 结论 (即 对 B 此后组织卖淫起到了心理帮助作 用),也不能得出帮助犯的正犯化结论 。 因为这一结论的成立本
17、身就是以正犯 B 实施了组织卖淫罪的不法行为为前提的 。 A B A A A A A 论帮 助信息网络犯罪活 动罪 此,如果甲的行为是由丙唆使的,对丙也应以协助组织卖淫罪的教唆犯论处 。 就此而言,我国 刑法 第 358 条第 4 款对帮助犯实行了正犯化(甲的行为是否同时触犯引诱 、 介绍卖淫罪,则是另一回事 。 ) 。 概言之,为他人组织卖淫所实施的招募 、 运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪,一方面取决 于正犯是否实施了组织卖淫的行为,另一方面在正犯没有实施组 织卖淫行为时 ,取 决于协助行为本 身是否严重侵害了社会管理秩序 。 所以, 刑法 第 358 条第 4 款属于帮助犯的相对正犯
18、化 。 (三)帮助犯的量刑规则 所谓帮助犯的量刑规则, 是指帮助犯没有被提升为正犯,帮 助犯依然是帮助犯 ,只 是因为分则 条文对其规定了独立的法定刑,而不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的 处罚规定的情形 。 笔者 认为,我国 刑法 第 287 条之二第 1 款规定的帮助信息网络犯罪活动罪,就属于这一类 。 对帮助行为规定独立的法定刑,既可能表现为帮助犯的正犯化,也可能只是帮助犯的量刑规则, 所以,不可能进行法律形式上的判断,只能进行实质判断 。 在进行实质判断时,要根据共犯从属性的 原理 、 相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论 。 首先要判断的是,在 A 明知
19、 B 将要或者正在实施网络诈骗犯罪时, 为 B 提供互联网接入 、 服 务器托管 、 网络存储 、 通讯传输等技术支持,或者提供广告推广 、 支付结算等帮助行为(以下一般仅表 述为:提供互联网技术支持), 利用了 A 所提供的技术时, 的行为是否侵犯了法益以 及侵犯程度 如何?可以肯定的是,如果 B 实施网络诈骗行为,骗取了数额较大财物,直接造成了法益侵害结果, 就可能肯定 A 的行为与该结果之间具有物理的因果性,所以,对 A 的行为应以犯罪论处 。 其次要判断的是,在甲明知乙可能或者将要实施网络 诈骗犯罪 ,便 主动为乙提供互联网技术支 持,但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时,甲的行为是否侵害了
20、法益?笔者对此持否定回答 。 一方面, 乙没有实施任何不法侵害行为;另一方面,甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益 。 所以,对于甲的行为不可能以犯罪论处(也可以认为,甲的行为属于不能犯) 。 最后要判断的是, 明知 B 正在实施网络 诈骗犯罪 ,便 主动为 B 提供互联网技术支持 ,但 B 并 不利用甲所提供的技术时, 的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何?其一,显而易见,在上述情 况下,即使 B 的行为骗取了他人数 额较大的财物 ,但 这一结果与 A 的行为之间不具有因果性 ,或 者 说, 的行为对 B 骗取财物的侵害结果没有起任何作用 。 其二,我国 刑法 第 287 条之二
21、第 1 款,并 不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络 实施犯罪 ,还 要求客观上 “ 为其犯 罪提供互联网 技术支持 ” ,但 A 的行为明显不符合这一要件 。 其三, 的行为本身也不可能独立 地侵害法益 。 既然如此,对 A 的行为就不应以犯罪论处 。 不难看出,不管是从字面含义上解释我国 刑法 第 287 条之二第 1 款的规定 ,还 是对该款规定 进行实质的分析,都应当认为,该款并没有将帮助犯正犯化,只是对特定 的帮助犯规定了量刑规则 。 首先,为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为,其 成立犯罪以正犯实施了符合构成 要件的不法行为为前提 。 其次,教唆他人
22、实施上述帮助行为的,不成立教 唆犯 ,仅 成立帮助犯 ;单 纯 帮助他人实施帮助行为,而没有对正犯结果起作用的,就不受处罚 。 最后,对于实施本款行为构成犯 罪的行为人不得依照我国 刑法 第 27 条的规定从轻 、 减轻处罚或者免除处罚,只能直接按照 刑法 第 287 条之二第 1 款的法定刑处罚 。 需要指出的是,我国 刑法 第 287 条之二第 1 款明文表述 的是 “ 帮助 ” ,如 果某种行为虽然表现 为提供互联网接入 、 服务器托管 、 网络存储 、 通讯传输等技术支持,或者提供广告推广 、 支付结算等帮 关于量刑规则的含义,参见张明楷: 加重构成与量刑规则 , 清华法学 2011
23、年第 1 期 。 倘若将这类情形也称为帮助犯的正犯化,则只能认为是帮助犯量刑的正犯化 。 换言之,如若将帮助犯的正犯化分为定罪的正犯化 与量刑的正犯化,那么,我国 刑法 第 287 条之二第 1 款的规定就属于后者 。 但在笔者看来,不宜将这种情形归入帮助犯的正犯化 。 訛輯輥 輰輥 輱輥 輲輥 輳輥 輴輥 輵輥 “ 輯 、 輥 輰輥 輱輥 輲輥 輳輥 輴輥 ( 輵輥 政治与法律 年第 期 助,但完全符合共同正犯的成立条件时,就不应当适用 刑法 第 287 条之二第 1 款的规定,而应直接 认定为相关信息网络犯罪的共同正犯 。 例如,与他人通谋,为赌博网站担任代理并接受投注的,是开 设赌场罪的
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