PPP模式法律核心.doc
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1、PPP 模式法律核心一、PPP 模式的法律文本体系及公、私权益协调PPP 模式的法律文本体系主要由三个方面组成:一是基础交易合同体系,侧重于解决商务层面事宜;二是融资合同体系,侧重于安排资金、资本层面事宜;三是协调机制,侧重于相关重要事项中的权益配置及程序性事宜。事实上商务和融资合同文本中亦会涉及权益配置和程序性条款。但考虑到合同双方在文本中约定第三方义务在法理上是被禁止的,同时公共部门对于基础交易合同和融资合同体系的参与又十分有限,因此这里的协调机制主要是指以特许权协议为核心,涉及公、私间利益协调及公共产品提供的专门性机制设计。(一)基础交易合同体系基础交易合同体系按照项目商务架构,可以划分
2、为如下几个子体系。其一,项目建设相关合同。PPP 项目前期,通常由公共部门充任的项目发起人,会联合私人部门合作方,对项目发起和组织事宜进行谈判磋商,明确各方行动指南和职责分工,其合同文本成果通常为 MOU(合作备忘录)和 Route Map(路线图)。由于项目 EPC(设计、采购和建设)事项不一定由 PPP 框架下的项目实质合作方进行,通常外包处理,加之与项目建设施工相关的经济、技术可行性论证以及环境社会影响评估事项绝大多数对外委托给独立第三方,这样就形成了工程合同、委托协议等法律文本。其二,项目运营管理相关合同。如果项目公司仅是一个资本平台,运营管理由专门的项目管理公司来承担,这类合同会由项
3、目公司和项目管理主体签订。否则,相关契约通常会以项目公司章程形式体现。在内容上,通常涉及项目运行和经营管理,以及资产的管理和使用事项,对项目资产使用范围和期限、运营管理和后期投入等进行规约。其三,供应合同及产品销售合同。PPP 项目不但要通过产品销售实现预期利润,从而有效吸引社会资本和私人部门参与,同时必须保证公共产品和服务的持续有效提供。供应合同主要保障的是能源或原材料等基础投入品供应的稳定性。项目产品销售合同的核心,一是交易价格,重点关注价格锁定程度,主要体现为阶梯价格或价格调整机制的确定;二是交易数量,重点关注产品的买方接收数量和结算数量的确定,一般有按照实际提供量、实际消费量或固定上限
4、结算,以及 Take or Pay(照付不议)等结算方式。(二)融资合同体系融资合同体系是 PPP 模式中政府和社会资本合作关系的本质体现。通常,PPP 项目通过设立 SPV(特殊目的实体)作为资金和资本整合的平台,因此 SPV 设立文件是融资文本体系的骨架。尤其是SPV 章程和股东间协议,会在明确项目资产边界、协调股东权益和构建项目公司决策机制等方面起到核心作用。此外,项目融资往往会涉及贷款、债券发行和融资租赁等债权性质协议,根据不同的债务融资方式,会包含诸多一般性融资条款,当然其核心内容是资金价格、融资前提条件和放、还款安排。为保障资金安全,项目融资中通常会基于债权人或股权人利益,以及合理
5、规避风险的需求,设置从属于股权和债务融资协议的抵、质押或担保措施,购买财产保险和信用保险,担保协议和保单条款的主干则是风险覆盖范围、受益人及赔付条件。为了有效配置追索、保全乃至债务重组、破产清算等事项中的债权人表决权,并在债权人间平衡保险和担保权益,对包括 PPP 模式在内的多数项目融资而言,债权人间协议是必不可少的。(三)以特许权协议为核心的协调机制PPP 文本体系中协调机制的核心部分是特许权协议。赋予特许权是 PPP 模式能够有效吸引私人资本并成功运行的关键。一般情况下,特许权取得形式可被划分为协议授予和立法授予两种。而特许权协议在法律性质上则包括几个大类:一是特许经营权。此种情况下,经营
6、权管理部门赋予项目公司使用特定公共资源,或在某一领域或地区经营特许业务的权利。特许经营权配置可以是排他性的,也可以是准入型的,但事实上均是对项目收益的保障。二是渠道许可。包括对特定原料或技术的使用许可,以及对产品销售特定渠道的许可。如果项目公司获得必备原材料或技术,以及销售产出品均完全通过市场竞争实现,不但会遇到稀缺性的限制,也往往会面临法律限制。尤其是当 PPP 项目的原材料及技术、产品销售渠道由公共部门垄断管理的情况下,渠道许可成为对特许经营权必不可少的补充,甚至成为特许经营权实现价值的前提。三是经济性优惠政策。通常采取税收优惠、公共事业收费豁免、利息保费补贴及其他财政补贴的形式,也可能附
7、加加速折旧、资本溢价、转增资本等财务支持政策。二、PPP 法律文本体系中涉及公共利益的几项关键条款PPP 法律文本体系极其庞大,从近年来的国际实践来看,应对这种复杂性的有效手段是推广标准化合同。尽管 PPP 文本体系中诸多条款交织所形成的勾稽关系错综复杂,但这却是维护公共利益并激发项目效率所必需的。(一)公、私部门风险配置条款良好的风险配置机制是隔离 PPP 项目经营风险和公共财政风险的屏障。PPP 项目中,公、私部门间风险配置条款的设计,不但要基于项目风险管理的需要,同时也应该基于有效激励的需要。在风险管理方面,一般认为应该根据不同主体对不同风险的控制力来进行风险配置。第一,不可抗力风险、法
8、律风险及政策变化风险具有一定的共同特征,即它们均不属于公、私任一方在具体项目中可独立掌控的风险因素,因此一般由双方共同承担;第二,包括通货膨胀风险和需求风险等在内的市场风险,通常由公、私两部门共同承担,但私人部门承担主体部分。这主要由于在风险管理中起到决定性作用的是风险控制能力而非风险承担能力。尽管公共部门在通货和需求风险方面具有更大的承担力,但作为项目经营权的主要控制者,私人部门在项目市场化运营中更具风险控制与规避能力。并且如此分配市场风险能够有效隔离公共部门政策取向对项目实施的不当扭曲;第三,利率、运营收入不足、建设成本超支、建设拖期、运营成本超支等一般风险,通常由私人部门完全承担。这不但
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