依法破解PPP落地七大困惑.doc
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1、依法破解 PPP 落地七大困惑PPP 项目雨后春笋,PPP 困惑云山雾海。在 PPP 项目咨询实务中,在PPP 法征求意见过程中,我听到了许多争议、许多困惑。这些困惑主要包括:PPP 是特许经营吗?PPP可以仲裁吗?PPP 需政府采购吗?PPP 可以不招标吗? PPP 可以回购担保吗?PPP 用地可以直接划拨吗?PPP 要承担连带责任吗?如何破解这些困惑,促进 PPP 项目落地呢?1. PPP 就是特许经营吗?PPP 项目是否都采用特许经营方式,存在较大的争议。PPP 模式,按照财政部及国家发改委定义,是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,
2、与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系(发改投资20142724 号)。其主要特征是政府和社会资本的长期合作关系。特许经营,指政府将特许经营权出让给社会资本并签订特许经营协议,由其(或组建项目公司)在一定期限和范围内负责投资、建设、经营(公共基础设施和公用事业项目),提供公共产品或者公共服务并获得收益(基础设施和公用事业特许经营管理办法第二条)。其主要特征是社会资本提供的公共产品或者公共服务是否在自然垄断行业,是否需要政府特许才能进行。从以上定义可知,在公共基础设施和公用事业领域,长期的特许经营就是一种 PPP 模式;但是 PPP 模式不仅仅采取特许经营方式,也可以采取购买服务、政府
3、补贴、股权合作等方式。PPP 项目何时采用特许经营,何时采用购买服务呢?二者适用范围有何不同呢?特许经营一般适用于经营性项目及准经营性项目。对于具有明确的收费基础,并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目,即经营性项目,可通过政府授予特许经营权推进。对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目,即准经营性项目,可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施推进(发改投资20142724 号文第三(二)款)。购买服务一般适用于非经营性项目。对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目,即非经营性项目,可通过政府购买服务推进(同上)。可见,PPP 项
4、目不仅仅可以采用特许经营,还可以采用购买服务、政府补贴、股权合作等方式。但无论采用何种方式,都得长期合作,都得符合 PPP 其他特征。2. PPP 争议可以仲裁吗?PPP 项目合同是行政合同还是民事合同,一旦有争议,是到法院打行政官司,还是可以到仲裁委打民事官司?目前争议很大。政府购买服务,是指通过发挥市场机制作用,把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量和事业单位承担,并由政府根据合同约定向其支付费用(政府购买服务管理办法(暂行)第 2 条)。政府购买服务合同是民事合同。按照 2014 年 8 月 31 日修正的政府采购法第 4
5、3 条规定,“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。可见,政府购买服务是民事行为,政府和社会资本产生争议可以仲裁。特许经营合同是行政合同。按照行政诉讼法第 12 条第 11 项规定,“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”的作为行政诉讼案件对待。最高院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第 11 条予以强调。可见,PPP 项目合同是民事合同还是行政合同,关键在于看其特许经营合同还是购买服务合同或其他。在实务中,特许经营与购买服务往往混同,成了“任人打扮的小姑娘”。3. PPP 都需政府采购
6、吗?PPP 项目是否都要走政府采购程序吗?也存在较大争议。只有使用财政性资金的服务等才需要政府采购。依照政府采购法第 2 条规定,“政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为” ,“服务指除货物和工程以外的其他政府采购对象”。政府采购法实施条例第二条规定,“政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金”。PPP 经营性项目使用者付费,无需使用财政性资金,无需走政府采购程序。PPP 准经营性项目及非经营性项目需要使用财政性资金支付,应该走政府采购程序。PPP 准经营性项目需要可用性缺口补贴、非
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