第十讲涉外合同之债的法律适用.ppt
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1、第十讲 涉外合同之债的 法律适用,确定合同准据法的三个历史阶段,合同缔结地法客观说 16世纪-19世纪上半叶 当事人意思自治主观说 19世纪下半叶-20世纪上半叶 合同自体法主客观结合说 20世纪中期以后。以意思自治为主,以最密切联系原则为辅确定合同准据法,涉外合同之债法律适用的基本原则,“分割论”与“单一论”的对立 两者的对立主要体现在两个方面:对于同一合同来说,“单一论”主张对整个合同适用同一法律,“分割论”主张不同的方面适用不同的法律;对于不同性质的合同,“单一论”主张不分类型,统一确定其准据法,而“分割论”主张适用不同的法律。,主观论和客观论的分歧主观论在合同中当事人既然有权按照自己的
2、意志和协议创设某种权利义务,他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法律。客观论合同的有效成立及效力是一与定的场所相联系的,应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。,(一)当事人意思自治原则,是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它是一项古老的原则,14世纪意大利的学者已提出过这个观念,但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后,目前已被国际社会普遍接受。,具体应用时的注意事项选择时间:可以在订立合同当时选择,也可以在订立合同之后选择。当事人在合同订立后选择或变更选择的权利受到一定限制,即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受到
3、损害。选择限制:是实体法,而不包括该国的冲突法;可以适用于整个合同关系的法律,或者适用于合同某些部分的法律;选择与合同有客观联系的法律,选择方式:明示选择;默示选择;有限度地承认默示选择,(二)最密切联系原则,思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。在合同的法律适用方面,最密切联系原则是指合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。评介:它注重的是法律关系与地域的联系,但却是个弹性的联系概念。这样就提高了法律适用的灵活性,有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。但最密切联系原则给了法官较大的自由裁量权,易于导致主观随意性。目前,许多国家采用以合同的特征性
4、履行作为确定最密切联系的客观依据。,(三)特征性履行方法,含义 是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时,根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。实质 在于通过考察合同的功能,尤其是合同企图实现的具体的社会目的,确定各种合同所具有的特殊性质,即它的特征性履行,并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。该理论的一个主要目的是为避免分割合同,使所适用的法律是支配合同所有主要问题的单个法律。,特征性履行方法的立法规定:把合同划分多种,当事人未选择法律时,依特征性履行指定各自应适用的法律;首先规定最密切联系原则,并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据。,(四)合同自体法,由英国学者提
5、出。一般是指当事人明示选择的法律,在当事人没有明示选择,且不能推断当事人的意图时,合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合,平息了主观论与客观论的纷争,有利于维护当事人和有关国家的利益。,中国涉外合同的法律适用,当事人意思自治原则 国际条约优先适用原则 最密切联系原则 国际惯例补缺原则 特殊合同适用中国法的原则,当事人意思自治原则,立法表现:法律适用法民法通则合同法海商法和民用航空法,选择法律的方式:明示选择法律的时间:订立合同之前或者之后,开庭审理前选择法律的内容:实体法(不包括冲突规范和程序法)与合同有一定的联系不能违反强制
6、性和禁止性的法律规范,最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定,第三条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行。 第四条 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。 当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。,2010年中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最
7、密切联系的法律。,2013年法律适用法司法解释,第六条 中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。,第七条 一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。,第八条 当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。,第九条 当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权
8、利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。,第十条 有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的;(二)涉及食品或公共卫生安全的;(三)涉及环境安全的;(四)涉及外汇管制等金融安全的;(五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形。,第四十二条消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没
9、有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。 第四十三条劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。,特征性履行,最密切联系地的确定,2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定,第五条 当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。,(一)买卖合同,适用合同订
10、立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。 (二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。 (三)成套设备供应合同,适用设备安装地法。 (四)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。 (五)动产租赁合同,适用出租人住所地法。 (六)动产质押合同,适用质权人住所地法。,(七)借款合同,适用贷款人住所地法。 (八)保险合同,适用保险人住所地法。(九)融资租赁合同,适用承租人住所地法。 (十)建设工程合同,适用建设工程所在地法。(十一)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。 (十
11、二)保证合同,适用保证人住所地法。,(十三)委托合同,适用受托人住所地法。 (十四)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。 (十五)拍卖合同,适用拍卖举行地法。(十六)行纪合同,适用行纪人住所地法。(十七)居间合同,适用居间人住所地法。 如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地区的法律。,罗显信与佛山市骏毅实业有限公司、佛山市天雅进出口有限公司加工承揽合同纠纷上诉案,上诉人:佛山市骏毅公司 被上诉人:罗显信,香港特别行政区居民 第三人:佛山市天雅公司 起诉理由:罗显信尚欠骏毅公司承揽加工货款 受理法院:佛山市中级人民法院,佛
12、山市骏毅实业有限公司(下称骏毅公司),系从事承揽加工金属制品、工艺品等的企业。 2001 年上半年,骏毅公司接受罗显信的定单,为罗显信做正方烛台等金属制品,骏毅公司均按要求加工生产并已交货给罗显信。后因加工承揽货款发生纠纷,骏毅公司在佛山市中级人民法院提起诉讼。因该批货物出口是经过佛山市天雅进出口有限公司办理,法院将佛山市天雅进出口有限公司列为第三人一并审理。本案应如何确定加工承揽合同的准据法?,法院审理认为:本案属于加工承揽合同纠纷。由于罗显信系香港特别行政区居民,故本案属于涉港加工承揽合同纠纷。关于本案法律适用的问题,因当事人没有约定解决本案争议应适用的法律,故应当按照最密切联系原则确定本
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