法律实务(侵权法律实务)肖像权法律实务讲义.doc
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1、肖像肖像权权法律法律实务实务如何在法律实务中准确把握姓名权和肖像权案件的法律关系姓名权和肖像权在我国民法中规定得很原则,所以在法律实务中,很不好操作,如何准确把握姓名权和肖像权的法律实质,厘清肖像权案件中的法律关系,是正确处理这类案件的关键。这一课我们一起来通过具体个案的分析,来梳理这个问题。论我国姓名权和肖像权保护制度的完善论我国姓名权和肖像权保护制度的完善兼谈姚明肖像权纠纷问题姓名权和肖像权是自然人的两项重要的人格权利,在民(私)法上,与自然人处于平等的主体资格地位的法人和其他组织也有两项对应的权利:名称权和商标权。但长期以来,我国对自然人姓名权和肖像权保护的立法几乎是空白,而对法人和其他
2、组织名称权和商标权保护的立法却在日益完善。随着我国市场化程度不断加大,姓名权和肖像权纠纷也越来越多,由于缺少法律规范,司法实务中的处理难度大,而学界对不同的个案也是仁者见仁、智者见智,往往各执一词。比如山东齐玉苓姓名权侵权案,最近的球星姚明肖像权侵权案等等。我国民法通则第九十九条规定:“公民(指自然人,下同)享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。”第一百条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以赢利为目的使用公民的肖像。”我国民法通则第九十九条规定:“法人、个体工商户、个体合伙组织享有名称权,法人、个体工商户、个体合伙组织有权使用、依法转让自己的名称
3、。”第九十六条规定:“法人、个体工商户、个体合伙组织依法取得的商标专用权受法律保护。”因为法人和其他组织的名称、商标如果雷同或近似就容易造成相互之间的侵权,所以,我国建立法人和其他组织名称、商标行政登记注册制度,制定了企业名称登记管理规定(以下简称登记规定)、反不正当竞争法和商标法来对法人和其他组织的名称、商标予以规范和保护。登记规定第六条规定:“企业只准使用一个名称,在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。”第七条规定:“企业名称应当由以下部分依次组成:字号(或者商号,下同)、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省(包括自治区、直辖市,下同)或者市
4、(包括州,下同)或者县(包括市辖区,下同)行政区划名称。”第二十一条规定,申请登记注册的企业名称与被撤销未满三年或营业执照被吊销未满三年的企业名称相同或者近似的,登记主管机关不予核准。第二十六条规定,企业不得使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动、擅自改变企业名称、擅自转让或者出租自己的企业名称等。 第二十七条规定,企业不得擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的。以上这些规定就确保了企业名称的唯一性和不雷同、近似性,从而确保名称专用权不受侵犯。反不正当竞争法第五条也规定,经营者不得假冒他人的注册商标,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名
5、商品近似的名称、包装、装潢,擅自使用他人的企业名称或者姓名,在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志以及伪造产地。商标法第十三条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”第五十二条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的
6、;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”第六十条规定:“商标局、商标评审委员会以及从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员不得从事商标代理业务和商品生产经营活动。”除了法律的规定之外,我国还建立了一套商标的申请、评审、异议的程序机制,确保商标注册的公开、公正和公平。以上规定确保了商标的唯一性和不雷同、近似性,从而确保商标专用权不受侵犯。比如,最近有字号起名“啃得鸡”的烤鸡店被肯德基公司起诉侵权而败诉,给傍名牌者敲了一记警钟。一、姓名
7、权和肖像权没有专用权一、姓名权和肖像权没有专用权因为现实社会中同名同姓者众,以及天生长相雷同、相似者众,我们不可能像保护法人名称权、商标权或实用新型的发明专利权一样去保护自然人的姓名权和肖像权,自然人的姓名和肖像也就不可能像法人的名称和商标或者实用新型的发明专利一样由法律设定专用权和不被雷同、相似的权利。那么,使用与他人相同、类似的姓名符号或使用与他人雷同、相似的肖像不构成对他人姓名权或肖像权的侵犯。既然我们不能避免姓名和肖像的雷同、近似使用,任何人又都不能像封建皇帝一样要求其他所有的臣民“避名讳”,皇帝老子用的名字,任何人都不得用,这就给姓名权和肖像权的保护带来了难度。比如,假设有人用一个与
8、我国著名播音员赵忠祥相貌类似的演员模仿赵的穿着、神态和声音为某产品做广告或拍电影、电视节目,并在广告中称“我叫赵中翔”,或者在电影、电视节目说:“我是赵中翔,我不是人!”。这则广告或电影、电视节目既没有使用“赵忠祥”这个名字,也没有使用著名播音员赵忠祥本人的肖像和声音,但无疑构成对著名播音员赵忠祥本人的姓名、肖像、声音以及名誉侵权这正是我国对姓名权、肖像权立法必须作出规范的。著名播音员赵忠祥没有“赵忠祥”这个名字的专用权,其它人可以取这个名字,但上述广告或电影、电视节目中的“赵中翔”无疑指向著名播音员赵忠祥这个人,侵犯了他的姓名权(笔者在本文中虽然使用了“赵忠祥”这个名字,而且是指向这个人,没
9、有经过赵忠祥本人同意,但因为著名播音员赵忠祥是个公众人物,笔者公布他的名字不构成对他的隐私侵权,而笔者使用他的名字又不是以赢利为目的,也没有侮辱、毁谤他,所以,不会构成侵犯对著名播音员赵忠祥的姓名权侵权)。尽管对于肖像权侵权,自然没有必要非得以赢利为目的这一点在学界已经形成共识,也是我国行将制定的民法典必须确认的。但有人会产生疑问:不以赢利为目的,那么以什么为目的呢?如果是以侮辱、毁谤他人名誉为目的,就是侵犯他人名誉权,那么,侵犯他人肖像权也就仅仅是作为侵犯他人名誉的手段而已。未经他人许可和同意而使用他人肖像,不以赢利为目的,但以侮辱、毁谤他人为目的,仍然构成姓名权侵权。二、姓名权和肖像权具有
10、人格权和财产权的双重内涵二、姓名权和肖像权具有人格权和财产权的双重内涵事实上,自然人的姓名权和肖像权越来越具有直接的财产权内涵,很多姓名权和肖像权侵权行为也是以赢利作为目的的商业和经营行为。尤其是名人的姓名、肖像,甚至包括声音、特定造型、原创意等等,都具备了知识产权的所有特征,有很大的商业价值,是属于自然人的无形资产。如果我们不在立法上像保护著作权、商标权、专利权等知识产权一样去保护姓名权和肖像权,在现有法律条件下,自然人的姓名权和肖像权是很容易受到侵害而得不到司法和行政的救济的。这正如上述虚拟广告案例中,不使用著名播音员赵忠祥的姓名、肖像和声音,但同样达到了著名播音员赵忠祥亲自做广告的效果和
11、目的,从而构成对著名播音员赵忠祥的姓名和肖像侵权。侵权行为人侵犯他人姓名权和肖像权只可能有两种目的:要么是为了获得一定的利益,要么是为了侮辱、毁谤他人的人格。前者实际上是侵犯的是由姓名权和肖像权衍生出的财产等其他权利,在民法领域可以界定为“姓名、肖像无形资产(财产)权”,以与姓名权、肖像权之人格权本身相区别;后者实际上就是指名誉权侵权。但二者都同时产生对姓名、肖像所有权人的精神损害的后果,姓名、肖像所有权人在两种情况下都有权获得精神损失赔偿的救济。名誉权是指人的社会评价有不受贬损的权利,任何人或组织不能通过侵犯其他人姓名、肖像等具体人格权项的方式,侮辱、毁谤其他人名誉而侵犯其他人的人格尊严。实
12、际上,侮辱和毁谤只是针对于名誉侵权的行为状态和侵权后果而言,并不能作为侵权的具体方式或手段,侵犯他人姓名权、肖像权才可以构成侵犯他人名誉权的方式或手段。而名誉权是指人的人格尊严而言,是一个泛称的人格权概念,它包括了姓名权、肖像权这些名誉权因素,我国民法将名誉权与姓名权、肖像权并列并不科学。仅就姓名权和肖像权包含的人格权内涵而言,没有必要设定姓名权和肖像权;只有涉及到姓名权和肖像权衍生的财产(无形资产)等非人格权内涵时,才有姓名权和肖像权的独立意义。故笔者认为,在民法上,将作为人格权的姓名权和肖像权归入名誉权中包揽起来,另设立一种“姓名、肖像无形资产(财产)权”作为自然人的知识产权与专利权、著作
13、权、商标权并列是比较科学的。三、姓名权和肖像权具有特指性三、姓名权和肖像权具有特指性如前所述,姓名和肖像没有专有性,同姓名和肖像相似者众,所以仅有姓名符号或肖像图形是不能指向特定的姓名权人或肖像权人的;没有特指性和针对性的姓名和肖像也是没有意义的,仅仅是一个符号和图形而已。比如,某公司用电脑技术合成了一幅虚拟的人像公开发表了,恰好与现实生活种的某个或某些人的肖像极其相似、甚至几乎完全一样,但这些人不能认为这家公司侵犯了他们的肖像权,因为,该公司合成虚拟人像并没有特指性和针对性。又比如,某人为自己的子女起名“刘鹏”,只要其不是针对于某个与自己有厉害关系的叫刘鹏的人,为了达到某种目的而为之,就不构
14、成对任何姓名为刘鹏的人的姓名权侵权。但是,笔者认为,如果某人为其子女登记姓名时,其出于某种目的故意将其子女姓名登记为同一行政区域内的公众人物的姓名,像傍驰名商标一样傍名人,或者将其子女姓名登记为与自己有意见的人的名字,从而得以在公开场合像喊儿女一样喊仇人的名字来宣泄自己的愤怒,这些都构成对他人的姓名权侵权,也就是构成对他人的名誉权侵权。再比如,姓名为刘鹏的人远不止数人,如果我周围的社会人群中有一个或数个叫刘鹏的人,但都与我没有任何厉害关系,而且刘鹏又不是能影响到我的社会生活的公众人物,我在公开场合泛泛而谩骂刘鹏,没有任何特指性和针对性,是在骂一个符号,就不构成侵犯名誉权,任何叫刘鹏的人不能只“
15、对名入座”,认为是侵犯了其姓名权。但遗憾的是,我国没有这方面的法律规范。那么,何谓(故意)盗用、假冒他人姓名而构成姓名权侵权呢?盗用、假冒他人姓名必须具备一定的主观目的,侵权者所要盗用和假冒的不是姓名符号的本身,而是姓名所代表和指向的人。比如山齐玉苓姓名权侵权案,陈晓萁将自己的姓名登记为齐玉苓,实质上是假冒了齐玉苓这个人;如果不是要假冒齐玉苓上大学,陈晓萁就没有必要侵犯齐玉苓的姓名权,所以,正如最高法院的司法解释所说的,侵犯姓名权只是手段和形式,欺骗教育行政管理部门和大学录取她上大学才是目的,“冒名”是手段和方式,“顶替”才是目的。但这里要重申的是,受教育平等权是由宪法设定的公民的政治权利而非
16、民事权利,义务主体是国家和政府,由国家和政府确保公民有受教育的平等机会和条件,由于行政机关审查不严,导致录取了没有上大学录取分数线的陈晓萁,没有录取上线的齐玉苓,从而侵犯了齐玉苓的受教育平等权是一种行政侵权行为,陈晓萁不能构成侵权主体。至于假冒、盗用他人姓名(签名)领取他人财产、处分他人权益、签单等,则是以侵犯姓名权为手段的财产侵权和犯罪,实质上也是假冒他人,而非假冒或盗用他人的姓名符号。所以说假冒、盗用一个没有针对性和特指性的姓名符号是没有任何实际意义的,假冒姓名的目的还是假冒姓名所指向的特定的对象的人。而且,假冒、盗用他人姓名往往是与侵犯他人肖像权结合在一起而假冒这个人,或者利用特定社会环
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