公司法律实务外资企业法律实务与风险防范讲义.doc
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1、第一部分第一部分 中外合中外合资经营资经营企企业业一、概念一、概念合营企业主体主体包括“外国合营者”,即外国公司、企业和其它经济组织或个人;“中国合营者”,即中国的公司、企业或其它经济组织。 申请设立合营企业有下列情况之一的,不予批准:有损中国主权的;违反中国法律的;不符合中国国民经济发展要求的;造成环境污染的;签订的协议、合同、章程显属不公平,损害合营一方权益的。二、设立与登记二、设立与登记(一)批准机构1.在中国境内设立合营企业,必须经商务部审查批准经商务部审查批准。批准后,由商务部发给批准证书。2.凡具备下列条件的,国务院授权授权省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门审批:(1)投
2、资总额在国务院规定的投资审批权限以内,中国合营者的资金来源已经落实的;(2)不需要国家增拨原材料,不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等方面的全国平衡的。国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门审批批准设立的合营企业,应当报商务部备案备案。(二)申请文件申请文件1.申请设立合营企业,由中外合营者共同向审批机构报送下列文件:(1)设立合营企业的申请书;(2)合营各方共同编制的可行性研究报告;(3)由合营各方授权代表签署的三个文件合营企业协议合营企业协议合营企业协议是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合营企业合同合营企业合同合营企业合同,是指合营各
3、方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合营企业协议与合营企业合同有抵触时,以合营企业合同为准。经合营各方同意,也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。合营企业合同应当包括下列主要内容:1.合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍;2.合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模;3.合营企业的投资总额,注册资本,合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定;4.合营各方利润分配和亏损分担的比例;5.合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法;6
4、.采用的主要生产设备、生产技术及其来源;7.原材料购买和产品销售方式;8.财务、会计、审计的处理原则;9.有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定;10.合营企业期限、解散及清算程序;11.违反合同的责任;12.解决合营各方之间争议的方式和程序;13.合同文本采用的文字和合同生效的条件。合营企业合同的附件,与合营企业合同具有同等效力。合营企业章程合营企业章程合营企业章程,是指按照合营企业合同规定的原则,经合营各方一致同意,规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业章程应当包括下列主要内容:1.合营企业名称及法定地址;2.合营企业的宗旨、经营范围和合营期限;3.合营各
5、方的名称、注册国家、法定地址、法定代表人的姓名、职务、国籍;4.合营企业的投资总额,注册资本,合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定,利润分配和亏损分担的比例;5.董事会的组成、职权和议事规则,董事的任期,董事长、副董事长的职责;6.管理机构的设置,办事规则,总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法;7.财务、会计、审计制度的原则;8.解散和清算的程序;9.章程修改的程序。(4)由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单;(5)审批机构规定的其他文件。(三)审批时限审批机构自接到全部文件之日起,3 3 个月内个月内决定批准或者不批准。(四)登记手续申请者应当自收到批准
6、证书之日起 1 个月内,按照国家有关规定,向工商行政管理机关(以下简称登记管理机构)办理登记手续。合营企业的营业执照签发日期签发日期,即为该合营企业的成立日期。三、组织形式与注册资本三、组织形式与注册资本(一)组织形式合营企业为有限责任公司合营企业为有限责任公司。合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。 (二)注册资本1.投资总额合营企业的投资总额(含企业借款),是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。2.注册资本合营企业的注册资本,是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本
7、总额,应为合营各方认缴的出资额之和。合营企业的注册资本一般应当以人民币表示,也可以用合营各方约定的外币表示。合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化,确需减少的,须经审批机构批准。合营企业注册资本的增加、减少,应当由董事会会议通过,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。3.股权转让合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的,其转让无效。四、出
8、资方式四、出资方式(一)出资方式合营者可以用货币出资,也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的,其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定,或者聘请合营各方同意的第三者评定。(二)关于货币出资外国合营者出资的外币,按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。中国合营者出资的人民币现金,需要折算成外币的,按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。(三)关于机器设备或者其他物料作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料,应当是合营企业生产所必需的。机器设备或者其他
9、物料的作价,不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。(四)关于工业产权或者专有技术作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术,必须符合下列条件之一:1.能显著改进现有产品的性能、质量,提高生产效率的;2.能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资,应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料,包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件,作为合营合同的附件。外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术,应当报审批机构批准。(五)出资期限合营各方应当按照合同规定的期
10、限缴清各自的出资额。逾期未缴或者未缴清的,应当按合同规定支付迟延利息或者赔偿损失。(六)验资合营各方缴付出资额后,应当由中国的注册会计师验证,出具验资报告后,由合营企业据以发给出资证明书。出资证明书载明下列事项:合营企业名称;合营企业成立的年、月、日;合营者名称(或者姓名)及其出资额、出资的年、月、日;发给出资证明书的年、月、日。五、董事会与经营管理机构五、董事会与经营管理机构(一)董事会1.地位董事会是合营企业的最高权力机构最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题。2.组成董事会成员不得少于 3 人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。董事的任期为4 年,经合营各方继续委派可以连任
11、。3.会议会议董事会会议每年至少召开 1 次,由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时,由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经 1/3 以上董事提议,可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应当有 2/3 以上董事出席方能举行。董事不能出席的,可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。董事会会议一般应当在合营企业法定地址所在地举行。4.决议下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议:(1)合营企业章程的修改;(2)合营企业的中止、解散;(3)合营企业注册资本的增加、减少;(4)合营企业的合并、分立。其他事项,可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。5.董事长董
12、事长是合营企业的法定代表人。董事长不能履行职责时,应当授权副董事长或者其他董事代表合营企业。(二)经营管理机构合营企业设经营管理机构,负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理 1 人,副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。总经理执行董事会会议的各项决议,组织领导合营企业的日常经营管理工作。在董事会授权范围内,总经理对外代表合营企业,对内任免下属人员,行使董事会授予的其他职权。总经理、副总经理由合营企业董事会聘请,可以由中国公民担任,也可以由外国公民担任。经董事会聘请,董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或者其他高级管理职务。总经理处理重要问题时,应当同副总经理协商
13、。总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理,不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。总经理、副总经理及其他高级管理人员有营私舞弊或者严重失职行为的,经董事会决议可以随时解聘。合营企业需要在国外和港澳地区设立分支机构(含销售机构)时,应当报商务部批准报商务部批准。六、引进技术六、引进技术(一)引进技术的概念引进技术,是指合营企业通过技术转让的方式,从第三者或者合营者获得所需要的技术。合营企业引进的技术应当是适用的、先进的,使其产品在国内具有显著的社会经济效益或者在国际市场上具有竞争能力。在订立技术转让协议时,必须维护合营企业独立进行经营管理的权利,并要求技术输出方提供有关的资料
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