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    _刑法修正案_九_中恐怖活动犯罪立法问题研究_邹其君.docx

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    _刑法修正案_九_中恐怖活动犯罪立法问题研究_邹其君.docx

    独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果,除了文中特别加以标注和致谢之处外,论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果,也不铒含为获得 贵 州民族大学 或其他教育机构的学 位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 .论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名奸 [君 签字曰期 //年 乂 月 / 夕曰 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 音州民族大学 有关保留、使用学位论文的 规定。特权 音州民族大學 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索,并釆用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅 * 同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 保密的学位论文在解密后适用本授权说明〉 学位论文作者签名 I 签 字 曰 期 年 及新近刑法立法解释 司法适用解读,人民法院出版 社,2015年 11月版,第 63页。 1参见张明楷刑法学,法律出版社, 2011年 7月版,第 50页。 5刑法 120条之三 以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品,或者 通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的,或者煽动实施恐怖活动的,处五年以下有期徒刑、 拘役、管制、或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。 8刑法 120条之四利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等 制度实施的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金;情节特别严重的。处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。 相关法律制度的破坏行为,其手段通过对群众煽动或是胁迫并利用极端主义的思 想。第 120条之五 7规定的行为是强制他人穿戴一些服饰或标志,其强制的手段 是以暴力、胁迫等。这些服饰、标志具有特殊性,它的内容是显示恐 怖主义、极 端主义。第 120条之六 8规定的行为是非法持有恐怖主义、极端主义的图书或资 料。除上述规定以为,还增加规定 “ 拒绝提供恐怖活动犯罪证据罪 ” 的内容。 7 8 9 * 从上文可以看出,刑法修正案 九)主要是通过增设新罪、修改罪状等方 式来扩大追宄刑事责任的范围,同时刑法重点打击的对象是利用极端主义、恐怖 主义实施的恐怖活动。在此次刑法修正案中对恐怖活动犯罪类型增加了五种,即 前文所说的 120条之一至之六。这次修改还使得两种罪名的罪状得到进一步完善 一是将那些资助恐怖活动培训的行为规定为犯罪,为实施恐 怖活动进行培训招募、 人员运送的,受刑罚处罚,追宄刑事责任;二是对刑法第 311条的罪状进行了修 改,如果明知他人在具有恐怖主义、极端主义的犯罪行为而拒绝向司法机关提供 证据的,其行为构成犯罪,但此项规定必须具备情节要求,情节严重的才视为犯 罪。 第三,增加规定财产刑以及完善刑罚配置。近年来,恐怖活动犯罪出现了新 情况、新特点。从实践来看,组织、领导恐怖组织、实施恐怖活动往往需要一定 的资金支持。为了切断恐怖活动组织赖以生存的经济来源,早在 2001年 9月 29 日联合国安理会通过了第 1373号决议,要求各国把为他人实施恐怖活动提供资 金或者筹集资金的行为规定为犯罪。虽然刑法修正案(三)对组织、领导、 参加恐怖组织罪的刑罚作了调整,但是没有足以打击犯罪,为了加大对恐怖组织 犯罪的惩治力度,在刑法修正案(九 )( 草案)的草拟过程中,有部门提出, 建议在组织、领导、参加恐怖组织罪的罪名中增加财产刑的规定处罚,这样可以 有效地切断恐怖活动犯罪的资金来源。从各方面进行考量之后,在经济方面的问 题上应该给恐怖主义严厉打击,阻止恐怖分子在恐怖活动犯罪中违法所得的财产 变成 合法化, 11于是对刑法第 120条增加规定财产刑的处罚,并且根据行为人在 7刑法 120条之五 以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、 标志的,处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制,并处罚金。 8刑法 120条之六 明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有, 情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。 9刑法第 311条明知他人有恐怖主义、极端主义犯罪的行为,在司法机关向其调查有关情况、收集 有关证据时,拒绝提供的,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 111参见何秉松中国有组织犯罪研宄 ( 第一卷 ), 群众出版社 ,2010年 1月版,第 309页 _311页。 恐怖组织犯罪过程中所发挥的作用、以及所处的地位,分别对财产处罚作出配置, 这样的规定体现了 “ 分化瓦解、区别对待 ” 11的理念;结合当前出现的状况、特 点,原有的罪名不足以打击恐怖活动犯罪,因此刑法修正案 九)对原有罪名 的刑罚配置进行了改进。另外,规定第 322条偷越国 边 境罪加重情节, 如果不 法分子偷渡出境之后参加恐怖活动培训或者是宣传恐怖主义的行为,则视为此罪 的加重情节。在原有的基础上调高法定刑,原来规定该罪的刑期最长一年,而此 次修改最短刑期是一年,最长刑期三年。 二、刑法修正案(九 中对恐怖活动犯罪规定的特点 恐怖活动犯罪的特点多种多样,但在刑法修正案(九 中着重体现以下 几个特点 其一,体现反恐怖工作的重点是 “ 去极端化 ” 。我国现阶段恐怖活动的特征 是恐怖主义具有暴力性,并利用宗教极端主义、民族分裂主义的手段来实施恐怖 活动行为。由于时代的进步,信息网络的飞速发展,恐怖活动分子抓住时机利用 互联网或高科技通讯设备,向文化程度低的青年宣传极端主义思想,并通过一些 音频、视频、图片、电子书等设备。因年轻青年缺乏社会经验、知识水平有限, 在认识事物上缺乏正确的价值理念,盲目的相信恐怖分子,让恐怖分子有机可乘, 对他们进行洗脑,大量灌输极端思想,从而成为实施恐怖活动的工具。当前,很 多案件中都体现出恐怖活动具有极端化的特点,如昆明、乌鲁木齐等地发生的暴 力恐怖活动犯罪案件,我们从中可以看出恐怖分子的情绪非常激动且思想也非常 极端。 面对恐怖活动出现的这一特点,我国刑法应作出及时、全面、有效的回应。 发生恐怖活动犯罪的原因有很多,其中重要因素之一是极端主义思想的渗透,因 此将 “ 去极端化 ” 作为反恐工作的重点是必然趋势,从而也体现了我国在打击恐 怖活动犯罪的立法层面与客观实际现象相结合,如只要在公共场所佩戴宣扬极端 主义的相关物品,就会把这种行为入罪。并对此有针对性的采取刑事制裁方案。 从新增设的恐怖活动罪名来看,刑法惩治恐怖活动犯罪是从根源出发,从源头上 遏制极端主义的滋长和蔓延。 其二,体现法益保护前置的理念。在传统刑法理论中,适用同一 法条定罪量 11 11赵秉志、杜邈 “ 刑法修正案(九)法益保护前置织密反恐法 M” ,检察 H报, 2015年 9月 28 H第 3版,第 1页。 10 刑的往往是预备犯、帮助犯和实行犯,而现行刑法理论未必。在现实社会生活中 暴力恐怖活动具有极其强大的社会危害性,恐怖活动犯罪的实施不仅给公民的生 命财产造成严重的损失,而且给国家也带来很大的威胁,如法国巴黎的恐怖袭击 事件。如果事前不进行预防,事后采取惩罚措施将于事无补,无法对己经造成的 损失给与补救,这会使得我们在面 对恐怖活动犯罪时处于被动的状态。面对这样 的现状,刑法不能袖手旁观,要提前对恐怖活动行为进行处罚,不能等到恐怖活 动造成严重后果才加以严惩。因此,将预备犯、帮助犯进行单独认定罪名和规定 法定刑是非常有必要的。所以刑法修正案(九 在修改补充恐怖活动犯罪的 内容方面最大特点之一就将实施恐怖活动的预备行为、帮助行为实行行为化,这 样更有利于预防打击恐怖活动犯罪。更好的保护人民群众的重大法益。 其三,体现对恐怖活动犯罪处罚的严厉性。就具有组织类型的犯罪来讲,组 织恐怖活动犯罪和其他组织犯罪在刑期和罚金方面都不同。如刑法第 291 条规定 12与依照本次修正后的刑法第 120条规定的刑期,前者的最低刑是 7 年,而后者最低刑是10年;对于积极参加的,前者刑期是 3年以上 7年以下, 可以处罚金;后者的刑期是 3年以上 10年以下,并处罚金。单从这两个法条就 可以看出惩治恐怖活动犯罪的严厉性。又如煽动抗拒法律实施类的犯罪,如刑 法第 278条对煽动抗拒法律实施罪的刑期作了明确规定,一般刑期在 3年以下, 如果造成严重后果,则会受到更严厉的惩罚,其最低刑期是 3年,最高刑期 7 年 。本次刑法修正案(九)第 120条之四规定的刑期是 7年以上,其条件是 当情节特别严重时,并且同时处罚金或者没收财产。刑法第 278条规定与刑 法第 120条之四规定的行为大同小异的,但是刑罚评价结果却天壤之别,从这 点可以看出我国刑法对恐怖活动犯罪进行严打,决不姑息恐怖活动分子。这种严 厉性不仅体现在这几个法条方面,而且从刑法总则中我们也可以得出此结论,如 对恐怖犯罪的缓刑、假释、累犯以及死刑缓期执行特别处理的做法。 * 11 1刑法 291条组织、领导黑社会性质组织的,处 7年以上有期徒刑,并处 没收财产;积极参加的,处 3年以上 7年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产。 11 第二章刑法修正案(九)中恐怖活动犯罪立法 中的问题 一、恐怖活动犯罪有关概念问题 所谓概念,是指反映对象特有属性或者本质属性的一种思维形式,正确界定 概念是认识事物的基础和前提,对恐怖主义加以科学的界定是对其正确认识,并 深入研宄的逻辑起点。 13概念的主要作用是区别于其他概念,并对本质特征概括、 总结、甚至予以说明。此次修正案并没有对有关概念进行明确界定,依然使概念 模糊不清,有学者指出想要有效打击和预防恐怖活动犯罪,必须首先明确何为恐 怖活动犯罪,否则就容易出现偏颇,不利于反恐怖活动犯罪。 14“ 恐怖活动犯罪 ” 界定在我国现行刑法中没有明确规定,不过决定曾对 “ 恐怖活动 ” 进行 过界定,遗憾的是刑法修正案(九 不但没有对其进行参考和运用,反而在 增设的罪名中出现了 “ 恐怖主义 ” , “ 极端主义 ” 等概念,对这些概念也没有进行 明确界定,从而在司法实践上对恐怖活动犯罪界定以及打击恐怖活动犯罪等方面 会带来一些困难。 一)恐怖活动 在我国,对 “ 恐怖活动 ” 这一概念并不陌生 。早在 1997年通过的现行刑法 中就有相关条文 如刑法第 120条规定 “ 组织、领导、参加恐怖组织罪 ” ,第 120 条之一规定 “ 帮助恐怖活动罪 ” ) 。我国给恐怖活动下的定义是在 2011年通过的 决定中,其中第 2条作了明确规定,恐怖活动是以危害公共安全、制造社会 恐慌、胁迫国际组织和国家机关为目的,采取恐吓、破坏、暴力等手段,意图造 成或造成人员伤亡、公共实施设施损坏、重大财产损失、社会秩序混乱等对社会 造成严重危害的行为,以及资助、煽动、或以其他方式协助实施上述活动的行为。 从决定第 2条规定可以总结得出只要 满足其中之一的目的即为恐怖活动,首 先构成恐怖活动犯罪,要达到恐怖活动的目的要件,就是要制造恐怖活动;其次, 13参见李希慧、徐立 “ 恐怖主义的概念、特征及反恐立法完善 ” ,人民检察, 2006年第 2期,第 5 页。 14参见王立民 “ 完善反恐立法、有效打击恐怖主义犯罪 ” ,法学评论, 2003年第 6期,第 8页。 12 恐怖活动犯罪要符合刑法规定的具体罪的主观要件,也就是主观目的,恐怖活动 的主观目的就是为了制造社会恐慌,主要是指参加恐怖活动的人员希望自己的行 为能 够引起社会混乱现象目的得以实现。决定并没有明确规定 “ 社会恐慌 ” 的内涵具体是什么,因而决定草案在进行讨论时引发强烈的争论,一般认为 社会恐慌就是引起群众产生害怕、恐惧、混乱的状态。我们应该清楚,危害公共 安全的一些犯罪也能造成社会恐慌的现状,并不只是恐怖活动犯罪能造成此结果, 如向公共场所投放危险物品,向公共场所投入爆炸物等,也能引起社会恐慌。比 如,犯罪行为人在投放危险物品时,主观上希望给社会造成恐慌的结果并放任这 种结果的发生,这就符合造成社会恐慌的目的条件。恐怖活动行为人希望并放任 自己行为造 成危害公共安全结果,这是“ 以危害公共安全为目的 ” 的内涵,所谓 公共安全为,主要是指不特定或多数人的生命、健康、财产等利益的安全。在我 国现行刑法中大部分危害公共安全犯罪的目的是危害公共安全,但有少部分 的犯罪目的不是为了危害公共安全,而是由于过失造成的,如失火罪、交通肇事 罪等,从一些现实实例我们知道在不考虑主观条件下,在客观方面上危害行为只 要构成危害公共安全,就构成危害公共安全罪。因而,危害公共安全是危害公共 安全罪与实施恐怖活动罪的共同目的。以胁迫国家机关、国际组织为目的,主要 是指实施恐怖活动行 为人通过某种手段挟持国家机关或国际组织,以此相要挟他 们作出或不作出某种行为的结果。但是,并不是所有要挟国家机关、国际组织的 暴力活动都视为恐怖活动,也有例外情形,在一定程度政府或组织受到要挟,但 并不能认为是恐怖活动,如我国农民为了工资,到政府大楼采取引爆的极端方式; 还有农民对政府拆迀补偿的不满,向政府控诉采取的不当行为。 我国中华人民共和国反恐怖主义法(以下简称反恐怖主义法)对恐怖 活动也作出了规定,主要规定了五种情形 15,它是对恐怖活动的范围进行界定, 列举恐怖活动犯罪的行为表现,并不是对恐怖活动下一个完整的定义。 恐怖活动与恐怖活动犯罪是两个不同的概念,但是一些学者往往认为两者没 有本质区别,因此学界对恐怖活动及恐怖活动犯罪的定义存在几种观点观点一 15中华人民共和国反恐怖主义法第 3条本法所称恐怖活动,是指恐怖主义性质的下列行为(一)组 织、策划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等 严重社会危害的活动的;(二)宣扬恐怖主义,煽动实施恐怖活动,或者非法持有宣扬恐怖主义的物品, 强制他人在公共场所穿戴 宣扬恐怖主义的服饰、标志的;(三)组织、领导、参加恐怖活动组织的;(四) 为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、 场所等支持、协助、便利的;(五 其他恐怖活动。 13 认为,恐怖活动的目的是危害公共安全、制造社会恐慌或胁迫国家机关、国际组 织,恐怖分子采取恐吓、暴力、破坏等手段,希望造成人员伤亡、公私财产重大 损失、社会秩序混乱等严重的社会危害行为。 16观点二认为,恐怖活动犯罪是指 使用暴力、威胁或其他危险方法 的行为意图对民众的人身财产和公共财产造成严 重损害的结果,并认为实施恐怖活动犯罪之前进行策划、资助、领导、组织。 17观 点三认为,恐怖活动犯罪是出于社会、政治或其他动机,制造社会恐慌为目的, 为了侵犯他人的人身、财产等采取恐怖暴力手段,实施对社会造成严重危害而依 法受到刑法处罚的行为。 18 从决定和反恐怖主义法来看都是从广义上对恐怖活动的定义进行表 述,都将恐怖活动的帮助行为和预备行为包括在恐怖活动之中。 19从决定中 恐怖活动的定义体现出恐吓、破坏、强迫意图等,但是基于政治、宗教、意识形 态的特 定目的并未涉及。同时也体现了手段方式的暴力性,在恐怖活动犯罪中其 行为手段有很多种,并不只是暴力或暴力相威胁这两种。比如投放虚假恐怖信息 的行为,就很难说明采用的是暴力方法,却也属于恐怖活动犯罪。反恐怖主义 法并没有对恐怖活动下定义,只是规定了恐怖活动的范围,恐怖活动犯罪出于 什么样动机没有提及。对于以上几个学者对恐怖活动的观点也存在着不足,观点 一提出的定义相对来说比较全面,从概念中我们可以看出恐怖活动的目的、对象、 手段、危害结果。从概念中提到危害公共安全,但危害国家安全并未列入进去 ; 观点二给出的 定义只能看出手段方式以及造成的结果是危害到公民的人身财产 和公共财产,而其他社会目的没有体现;观点三的定义扩大了动机范围,从目前 所发生的恐怖事件犯罪分子针对的目标来看,并没有将其全部纳入。从上述分析, 笔者认为恐怖活动概念的界定不够完善科学。 二)极端主义 极端主义与恐怖主义一样,到目前为止也没有对定义形成一个通说。但极端 主义常常与宗教联系在一起,我国学者金宜久给宗教极端主义下的定义是 “ 它 u参见周洪波 “ 刑法修正案(九)新增恐怖活动犯罪的理解与适用 ” ,中国检察官, 2015年第 19期,第 3页。 17参见王秀梅 “ 论恐怖主义犯罪的惩治及我国立法的发展完善 ” ,中国法学, 2002年第 3期,第 133 页。 18参见赵秉志刑法分则要论,中国法制出版社, 2010年 1月版,第 8页。 19参见周洪波 “ 刑法修正案(九)新增恐怖活动犯罪的理解与适用 ” ,中国检察官, 2015年第 19期第3页。 14 是与宗教有关的、具有由偏激而致极点的主张要求,或以偏激的手段实现其主张 要求的行为活动。 2 有学者认为宗教的极端过分是极端主义的典型表现,其主张 和行为不符合教法和经训。 21我国学者对宗教极端主义主要的观点是认为宗教极 端主义与宗教是有关联的,但却不是宗教,打着宗教旗号,进行非法的政治思想 运动,极端主义的本质是仇视社会、反社会、反人类的思想,其真正的宗教思想 并没有存在,而是打着宗教的名义对宗教思想进行歪曲。政治目的并不是极端主 义唯一目的,它的目的有多个,但其政治目的是最首要的目的。 在现实社会中,极端主义通常以下列形式表现出来仇恨社会、仇恨国家、 分裂民族、反对人类等极端的言论和行为以及 扭曲宗教教义和宣扬宗教极端。实 践中,某些宗教或邪教组织在思想上、行为上倡导极端主义。极端主义行为主要 表现在几个方面,一是宣扬极端主义物品;二是歧视其他民族,并侮辱外族人民, 常常骚扰、恐吓信教不一的教徒;三是干涉他人与其他民族和信仰其他宗教的人 员交往、共同生活的,并驱赶其他信教人员;四是强迫他人佩戴具有极端主义特 性的物品,五是对国家的法律、政策加以抵制;六是为宣扬极端主义提供一些帮 助,如资金、设备、技术等。 极端主义这一概念在法律文本上也有规定。反恐怖法(草案)第 104条第 6款规定 “ 本法所 称极端主义是指歪曲宗教教义和宣扬宗教极端、以及其他崇 尚暴力、仇视社会、反对人类等极端的思想、言论和行为。 ” 从该条的规定我们 可以看出极端主义的手段并不限于暴力性。目的并不仅仅是为了达到政治目的, 这点在该条没有明确说明,该条规定的范围还是比较宽泛的,除了宗教极端主义 外,还包含其他类型的极端主义。反恐主义法(草案)对极端主义的界定是基 于社会现象发展的复杂化会产生新的极端主义,因此在界定时其范围比较广泛。 随着社会的变化发展,利益的要求、政治目的的驱使,中亚地区的恐怖主义逐渐 演变成了国际恐怖主义。针 对这一事实,中亚六国签订了上海公约,上海公 约第 1款第 1条第(三)项规定 “ 极端主义是指旨在使用暴力夺取政权、执 掌政权或改变国家宪法体制,通过暴力手段侵犯公共安全,包括为了达到上述目 的组织或参加非法武装团体,并且依各方国内法应追宄刑事责任的任何行为。 ” 从该条可以看出极端主义的特征一是手段具有暴力性,二是目的具有政治性。 参见金宜久当代宗教与极端主义,中国社会科学出版社, 2008年 1月版,第 164页。 参见梁玉春 “ 宗教极端主义研宄述评 ” ,原道, 2015年第 2期,第 176页。 两个法律文本对极端主义概念界定存在着明显的差异,主要是由于它们产生的历 史背景不一样所导致。在中亚地区的信仰体系中伊斯兰教处于支配地位,它带有 浓厚的政治色彩,其政治利益和物质利益纷争问题持续的升华,使之变成本土化。 22 开始的宗教主义、民族分裂主义在中亚地区的发展都带有政治诉求,所以极 端主义的界定也具有政治性。 通过以上法律文本对极端主义概念的界定,虽然使用的词语简洁精练,也能 够反映出社会的本质现象,但没有体现出极端主义的核心内容。所以对极端主义 概念界定时不仅参照法律文本,还要综合其学理的内容。 三)恐怖主义 “ 恐怖主义 ” 这一概念最早出现在法国,学者把史称 “ 红色恐怖统治 ” 视为 恐怖主义,法国当时正处于大革命时期,为了巩固革命政权、消灭封建贵族势力, 法国革命者对反动的旧权贵进行了坚决抵抗、镇压。 * 23我国学术界对恐怖主义下 了许多定义,在词语表达方面各不相同,但其意思大体相近或是同一意思。一些 因素不一样会导致结果也不一样,由于研宄领域和研宄的角度不同导致恐怖主义 各种定义也存在差异。关于恐怖主义的观点有以下几种说法一是学者认为恐怖 主义是一 种犯罪,就要将其与普通刑事犯罪、普通政治犯罪相区别,恐怖主义犯 罪形式要在定义中完全的表达出来。二是学者认为恐怖主义针对的对象是不特定 的,包括非战时状态的军人与军事设施,以不相称的手段足以引起社会恐慌的各 种侵害或破坏活动实现其目的。 24三是有些学者界定恐怖主义在有组织犯罪的范 畴中,认为恐怖主义是使人们产生恐怖感从而达到某种政治目的的犯罪通过暴力 或暴力威胁的方法,是一种有目的、有计划的有组织犯罪。 25四是还有学者在认 定恐怖主义的时候认为其外延比较宽泛,认为恐怖主义是某种组织或个人为达到 某种特定目的 或实现某种利益,对一国政府或其社会公众采用威胁采用暴力,以 夺取他人的健康、财产或生命为要挟并企图用这种行为对他人造成影响,使他人 丧失基本的安全感的除战争之外的有组织、有预谋的犯罪行为。 26 参见顾华祥 “ 论宗教极端主义的危害性及法治措施 ” ,新疆警官高等专科学校学报, 2014年第 3 期,第9页。 23参见胡 € 合全球反恐论,中国大百科全书出版社, 2011年 1月版,第 35页。 24参见王焰、吴大伟 “ 恐怖主义犯罪 ’ 概念之探析 ” ,河南公安高等专科学校学报, 2003年第 4期, 第 52页。 25参见冯殿关、周民军、于改之、周静全球化语境中的织犯罪研究,中国检察出版社, 2004年 11 月版,第 201页。 26参见赵文经 “ 恐怖主义犯罪论 ” ,烟台大学学报 哲学社会科学版 , 2003第 1期,第 24页。 16 从以上几种观点我们可以看出,观点一只是单纯强调恐怖主义犯罪与普通刑 事犯罪相区别,对其概念只字未提。观点二提出恐怖主义的对象不特定,也没有 明确其定义。观点三认为恐怖主义是为了达到政治目的,而其他社会目的并没有 涉及。观点四学者认为恐怖主义的外延 比较宽泛,但是它所侵害的对象只是一个 政府财产及他人财产、生命健康,没有对危害国家安全、公共安全概括进来。 虽然有许多学者对其概念进行界定,但我国在立法方面仍处于空白状态,其 具体内容在我国也没有作出规定。它是刑法修正案(九)新增加的一个概念, 对其理解也只能借助其他法律或者其他相关文件。目前世界各国对恐怖主义的定 义没有形成统一的标准是由于每个国家对它的价值判断有所不同。我国在反恐 怖主义法(草案)104条中规定恐怖主义概念。 专家学者认为规定有所欠缺, 经过激烈的讨论之后,恐怖主义的定义在我国出 台的反恐怖主义法中有了明 确的规定, 2S恐怖主义的特征在概念中得以充分体现。我们从概念中可以看出恐 怖主义目的、运用手段、针对对象几个方面,恐怖主义有直接目的和最终目的之 分。造成社会恐慌使民众处于恐慌、害怕的状态中是其最直接的目的,实现社会 方面的其他要求或是政治意图(如分裂国家、民族等)是其最终目的。恐怖主义 行为方式各式各样的,并不限于非暴力破坏、暴力胁迫或暴力等手段,最先开始 采取的大多数都是以暴力、恐吓等手段方式,随着全球经济迅速发展,恐怖主义 行为人采取的手段也随之发生变化,在过去以绑架、爆 炸、恐吓等为典型的方式, 现在通过网络也能较快的将一些恐怖主义思想迅速散步。恐怖主义行为人主要针 对群众散布其思想。在恐怖分子眼里无辜群众既是工具又是其实施恐怖活动的对 象。恐怖分子认为如果无辜群众受到伤害必然会引起社会恐慌,他们散播恐慌的 目的得以实现,并且还可以利用其传播恐怖主义思想。并认为这样能达成他们的 政治目的或者是其他要求。笔者认为反恐怖主义法对恐怖主义作出的定义较 为全面,不仅体现出行为特征,还体现了主观目的除了政治目的以外还有以其他 社会要求为目的。该定义虽然扩大了主观目的要件的范围,但 是笔者认为该定义 依然存在不足。因此如何完善,笔者在下文进行论述。 * * K中华人民共和国反恐怖主义法(草案)第 104条恐怖主义是指企图通过暴力、破坏、恐吓等手段, 引发社会恐慌、影响国家决策、制造民族仇恨、颠覆政权、分裂国家的思想、言论和行为。 中华人民共和国反恐怖主义法第 3条恐怖主义是指通过暴力、破坏、恐吓、等手段,制造社会恐慌、 危害公共安全、侵犯人身财产,或胁迫国家机关、国际组织,以实现其政治、意识形态等目的的主张和行 为。 17 二、新增恐怖活动犯罪构成客观要件问题 新增五个罪名在犯罪构成要件上存在着相同点。新增五个罪名的主体要件一 致,共同要求犯罪主体年满 16周岁、具有刑事责任能力的自然人。包括中国人、 外国人、无国籍人都可以构成本罪。单位也可以成为本罪的主体。主观方面都是 故意,进行恐怖活动是为了造成社会秩序混乱状态从而引起社会恐慌。而在犯罪 构成的客观方面各罪有不同的表现。 一)恐怖活动犯罪构成客体 犯罪客体,是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体 是犯罪构成的必要条件。 29犯罪客体在认定犯罪构成要件以及对 犯罪进行分类有 着重要作用。 恐怖活动犯罪的客体问题学者研究不多,主要有三种观点。第一种是认为恐 怖活动犯罪侵犯的法益是公共安全,即 “ 危害公共安全说 ” 。这种观点主要有 以下几种说法 ( 1恐怖活动是指为了实现政治目的或是其他目的,常常使用暴 力手段实施恐怖活动行为,具有严重威胁或危害公共安全的特点。 3 2恐怖主 义犯罪是指组织、领导、策划、资助、实施以对人身和财产造成重大损害或制造 社会恐惧气氛的暴力、威胁或危险方法,危害公共安全的行为。 31 3恐怖活动 是指个人或组织出于政治目的、社会目的或其他 目的,使用暴力或者以暴力相威 胁,制造恐怖气氛,危害不特定多数人的生命、健康、财产安全的行为。 32第二 种观点认为恐怖活动犯罪侵犯的法益不止一个而是多个法益,它包括公共安全、 国家安全、公民的生命财产等方面。主张这种观点的学者认为恐怖主义行为罪或 恐怖活动罪的实施主体在主观上是故意的,并且有着主观目的都是为了实现宗教、 政治或其他目的,对国家安全、社会公共安全进行破坏或危害公众生命健康与财 产安全,制造社会恐慌气氛。 33第三种观点认为恐怖活动犯罪侵犯的法益是国家 安全,学者认为不管是从我国反恐怖主义犯罪的形 势看还是从反恐怖主义犯罪的 国际合作看,明确恐怖主义犯罪具有政治犯罪性质是非常重要的,从而我们也可 以认定恐怖主义犯罪对国家安全造成威胁进而可以明确它在我国刑法分则中危 9参见赵秉志、鲍遂献、曾粵兴、王志祥刑法学,北京师范大学出版社, 2011年 5月版,第 166页。 3 参见张穹修订刑法条文实用解说,中国检察出版社, 1997年版,第 137页。 31参见赵秉志惩治恐怖主义犯罪理论与立法,中国人民公安大学出版社, 2005年 1月版,第 52页。 32参见高一飞有组织犯罪问题专论,中国政法大学出版社, 2000年 1月版,第 38页。 33参见喻义东 “ 论恐怖主义犯罪在刑法分则中的地位 ” ,法学, 2005年第 2期,第 65 66页。 18 害国家安全罪的地位。 34 关于以上对客体研宄的几种观点学说,笔者认为第一种观点危害公共安全说, 虽然明确恐怖活动的目的是危害公共安全,但规定得不够全面。恐怖活动犯罪的 目的不仅是危害公共安全,还有其他社会目的、政治目的。如恐怖分子为了实现 政治目的,实施分裂国家、民族的行为, 若按此观点定罪量刑,是否显得很不恰 当。它侵犯的客体是国家安全,在这种情况下我们常以危害国家安全罪进行处罚。 第三种观点 “ 国家安全说 ” 较为片面,没有将危害公共安全的法益包括进去。在 发生的一些案列中,实施恐怖活动的行为不仅威胁到国家安全,同时危害到公共 安全。笔者赞同第二种观点,将恐怖活动犯罪侵犯的法益界定为包括国家安全、 公共安全、公民的生命财产权益等比较全面,有利于对恐怖活动犯罪的打击。 二)恐怖活动犯罪客观方面 1 准备实施恐怖活动罪 准备实施恐怖活动罪,顾名思义其行为是发生在恐怖活动犯罪之前,为恐怖 活动制造条件、准备工具的行为。属于恐怖活动的预备行为。从侵害法益的角度 来讲,刑法处罚原则是处罚既遂犯为标准,刑法处罚的例外情形是处罚未遂犯, 因而,预备犯既不属于刑法上所规定的处罚原则也不属于处罚的例外,对犯罪行 为处罚一定是刑法上明文规定的。刑法修正案(九)将本罪行为列出四种情形 一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或其他工具的;(二)组织恐怖活动 培训或者积极参加恐怖活动培训的;(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动人员 联络的;(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。就上述四种情形而言, 法 无明文规定不为罪,行为人实施以上四种预备行为以外的手段实施准备活动行 为,不构成本罪,或者行为实施了以上四种预备行为,但他人在实施过程中未使 用之前准备的工具、条件等,行为人也可能构成本罪。不要求该凶器最终被实际 用于实施。因为准备的凶器、危险物品本身就己经具有危害公共安全的抽象危险。 对准备行为的认定我们应结合行为人的主观要件和客观要件。行为人仅在心 理筹划进行恐怖活动并未付之行动,则不构成犯罪。对于第二种情形参加恐怖活 动培训,只有积极参加者才构成犯罪,如果行为人在主观上并不知道进行的培训 是为了实施恐怖活动,而是被蒙骗参加的,就不构成本罪,第三种情形与境外恐 参见喻义东 “ 论恐怖主义犯罪在刑法分则中的地位 ” ,法学, 2005年第 2期,第 69页。 19 怖组织或者人员联络,如果通过很多渠道方式都没有联系上,也认为不构成犯罪。 该罪的行为除了刑法修正案(九 列举的四种情形外,对其行为情节并 没有进行限制,如果我们把恐怖分子每一次准备活动都纳入定罪处罚,则可能会 扩大犯罪圈。面对这样的问题,笔者认为针对预备行为需加以情节限制的规定。 此处所说的情节应该是定罪情节而不是量刑情节,一旦出现 “ 情节严重 ” 、 “ 情节 恶劣 ” 就构成犯罪。第 120条之二规定的四种行为,并非实施之后就能造成严重 的社会危害性,因此,通过附加一定严重程度的 “ 情节 ” 使它达到严重的后果来 认定犯罪是满足刑法的要求,同时也体现了刑法的基本原则。另外本条第 1款第 四项规定 “ 其他准备 ” 是第 120条之二的兜底规定,还是仅仅只是本条规定第 4 项的兜底规定,这个问题值得我们探讨。 2 宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪 本罪指制作、散发宣扬恐怖主义和极端主义的图书、视频和音频资料或其 他 物品,或以讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义和极端主义,或煽动实施恐怖活 动的行为。 35 36近年来一些地方的非法宗教活动和宗教极端思想传播得非常活跃, 成为民族分裂、暴力恐怖活动的重要因素之一。他们常常是把人员集合起来,对 其进行洗脑、培训技能等,让一些宗教人士走上恐怖活动犯罪道路,给社会秩序 造成严重的危害。 1979年刑法没有将煽动实施恐怖活动的行为规定为独立罪名, 在司法实践中也只能按照煽动分裂国家罪、组织恐怖组织罪、煽动民族仇恨、民 族歧视罪等罪名定罪处罚,这种做法将无法体现行为的暴力恐怖特征。如 果行为 人没有进行恐怖组织,只是为了宣扬、传播恐怖思想,无法以恐怖组织罪予以打 击,有的行为由于无法证实是以分裂国家、怂恿民族与民族之间产生仇恨、歧视 为目的,也无法适用煽动分裂国家罪,煽动民族仇恨、民族歧视罪来加以处罚。 36刑法增设的罪名有利于对实施宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施的恐怖活动 行为予以打击。 本罪在客观方面表现为实施宣扬恐怖主义、极端主义和煽动实施恐怖活动的 行为。宣扬的表现形式有恐怖分子通过手机短信或其他通讯设备如 QQ聊天等 方式发布信息;制作和散发宣扬恐怖主义与极端主义的图书、视频 和音频资料等 ; 35参见周洪波 “ 刑法修正案(九)新增恐怖活动犯罪的理解与适用 ” ,中国检察官 2015年第 10 期,第4页。 36参见喻海松刑法的扩张一〈刑法修正案(九 ) 及新进刑法立法解释司法适用解读,人民法院出版 社,2015年 11月版,第 68页。 20 向不特定人讲授恐怖主义与极端主义的知识。 “ 煽动 ” 则是指通过语言、文字以 及图像等方式向他人鼓吹,企图让他人详细了解或接受所煽动内容并实施恐怖活 动犯罪的行为。本罪属于举动犯,举动犯又称即时犯,是指 法律明文规定,一旦 行为实施则犯罪行为既遂, 37 38举动犯并无未遂这一问题,但存在既遂与预备以及 预备阶段中的中止问题。在我国刑法中规定的预备行为有两种第一,此类 犯罪本身具有预备性质,如组织恐怖活动罪的组织行为;第二,此类犯罪具有教 唆的性质,如煽动实施恐怖活动罪的煽动行为。 3 利用极端主义破坏法律实施罪 本罪是指恐怖分子利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、 司法、教育、社会管理等制度实施的行为。之所以将其入罪是由于极端主义是暴 力恐怖活动的源头,极端主义思想的主要表现形式之一是蛊惑群众对抗、否定国 家法律、行政法规、煽动拒绝使用、公开撕毁、烧毁人民币或者政府机关发放的 一些证件(如身份证、结婚证、土地承包经营权证、房产证、户口薄等各种证件)。 为了确保法律的有效实施,应当对此行为予以刑事惩治,在刑法修正案研讨的过 程中,有关专家提出了两种方案一是完善煽动暴力抗拒法律实施罪。刑法第 278条对此罪有明确规定 3S, 从法条我们可以看出此罪的行为方式仅指煽动群众 以暴力手段抗拒相关法律法规的实施行为。对于煽动群众以非暴力手段抗拒国家 法 律、行政法规实施的行为无法入罪进行打击。因此将刑法第 278条修改为煽动 抗拒法律实施罪。二是增设利用极端主义破坏法律实施罪。经立法者共同研宄, 立法工作部门采纳了第二种方案,即在草案第一次审议稿中通过第六条增加规定 刑法第一百二十条之三。 本罪的客观方面表现行为人利用极端主义煽动、胁迫他人破坏相关法律法规 确立的一系列制度的行为。破坏的表现形式如行为人利用宗教煽动群众破坏婚 姻法所确立的一夫一妻制度,行为人在公开场合利用极端主义思想破坏国

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