刍议司法鉴定结论的开示_潘星容.docx

2012 International Conference on Education Reform and Management Innovation On the Disclosure Procedure of Judicial Appraisal Conclusion Xing Rong Pan* MBA Education Center, Guangdong University of Business Studies , Guangzhou, Guangdong, China email:651565889qq.com * 21 Luntou Road, Haizhu District, Guangzhou, Guangdong Province, PRC Keywords: Judicial appraisal conclusion, Disclosure procedure, Lawsuit system. Abstract.The disclosure procedure of judicial appraisal conclusion, as a lawsuit system, is called the disclosure procedure of expert opinions in the British and American law system. As of today, however, our lawsuit system has not clearly defined the disclosure procedure of the judicial expertise conclusion (i.e. expert opinions) as the British-American law system and the continental law system do. Such legislative loopholes have perplexed usual legal practices. Therefore, this article represents an effort to compare and analyze overseas practices in the disclosure of the judicial expertise conclusion in light of its significance. Moreover, it focuses on problems arising from the establishment of the disclosure procedure of judicial appraisal conclusion in our country, with an aim to improving the lawsuit system of China. 刍议司法鉴定结论的开示 潘星容 4 广东商学院 MBA教育中心，海珠，广州，广东，中国 email:651565889qq.com *中国广东省广州市海珠区仑头路 21号 关键词 :司法鉴定结论；开示程序；诉讼制度 中文摘要 .司法鉴定结论开示程序作为一种诉讼法制度，在英美法系称为专家证言开示程序。 但我国诉讼法没有像英美法系与大陆法系国家那样有明确的规定，立法的粗糙造成了实践的 困扰。本文从司法鉴定结论开示的意义入手，对国外司法鉴定结论的开示情况进行比较分析， 着重研究我国司法鉴定结论开示程序的设置问题，以期完善我国的诉讼制度。 证据开示的含义在布莱克法律辞典中的表述是 “ 了解原先所不知道的，揭露和展示 原先隐藏起来的东西。 ” 在中国法学界相关学术著作中，其基本涵义是诉讼的每一方 a事人向 对方 a事人提供和展示与案件有关的事实、文件以及其诉讼请求或抗辩的其他有关材料的方 式和程序。 1司法鉴定结论在英美法系通常表述为专家证言。作为一种诉讼法制度，笔者认 为，可以将司法鉴定结论的开示 界定为：在法庭审理阶段之前，控辩双方通过口头或书面形 978-i-6i275- 49-i/10/$25- ©2013 IERI ERMI 2012 式，将用作证据的鉴定结论向对方披露、告知、出示和质疑的一种诉讼程序。 司法鉴定结论的开示正应了 “ 阳光是最好的防腐剂 ” 这句俗话。为防止鉴定过程的失控， 双方当事人均有权监督鉴定，所以鉴定结论的开示是必不可少的。鉴定结论是一种特殊的证 据，鉴定要解决的问题是案件中涉及的专门性问题，需要具有特定法学技术专业知识的鉴定 人来实施，对司法鉴定结论的评判也需要与其他证据相比较，有时需要更长的时间和精力， 甚至有的需要重新进行试验、计算等。法庭审判前，如果控辩双方将用作证据的司法鉴定结 论披露给对方，同时给予双方足够的时间对司法鉴定结论进行审查，将有利于减少控辩双方 的摩擦，有利于调查程序的顺利进行，更有利于对司法鉴定结论的评判，增强司法鉴定结论 的科学性和可靠性，从而达到准确认定案件事实和正确适用法律。 许多国家在民事诉讼方面已规定了司法鉴定结论的开示，但在刑事诉讼中规定甚少。在 刑事诉讼中，司法鉴定结论开示强调保护弱势方即被 告人的诉讼权利，减少控方可能出现的 失误。 m控方在起诉之前已充分调查、了解了案情，相反，犯罪嫌疑人、被告人在侦查、起 诉阶段往往被采取强制措施，而辩护律师由于不具有国家职权性质，其取证受很大限制，控 辩双方的诉讼资源严重失衡。为更有效保障当事人的平等对抗，弥补现行刑事诉讼中控辩双 方在诉讼资源上的差异，笔者认为，在我国刑事诉讼中引入司法鉴定结论开示制度已成为必 要。我国最高人民法院在关于民事诉讼证据的若干规定第 37至 40条、关于行政诉讼证 据若干问题的规定第 35条规定了审前交换证据程序，所以建立庭审 前司法鉴定结论的开示 程序，对于固定当事人无疑义的事实和证据，整理诉讼争点，发现诉讼线索，有效防止 “ 诉 讼突袭 ” ，促进和解均会产生积极的意义。因此，笔者建议将鉴定结论开示作为审前准备程序 的一项重要内容，具体的构建可借鉴国外一些相对成熟的做法和措施。 1.国外司法鉴定结论开示的责任和违法制裁 1.1国外关于控辩双方司法鉴定结论开示的责任 英国 ®在刑事诉讼程序中要求在法院进行诉讼的任何当事人向对方或其他当事人开示其 打算在诉讼中出示的专家证据。 ®法律还给予当事人可以查阅包括书面的专家报告在内的当事 人陈述、证人证言、证言摘要、宣誓辞等。 ®对于专家证据载明的照片、计划、勘验报告以及 其他文书，应当在开示时一并向他方当事人提供 m。同时还指出：控方向辩方披露专家证据 时，应保证辩方对专家证据的完全理解。 m当事人可以以书面形式向另一方当事人指任的专 家证人或法官选任的共同单一的专家证人所作的报告（鉴定结论）提出问题，并是在专家报 告送达后 28日之内提出，一般只能提出一次。 在美国，司法鉴定结论通称为专家证言，其开示在民事诉讼中主要是用来解决当事人质 证技术层面的问题，通常分两个阶段展开。一是专家证言的开示程序 ；二是审前会议：围绕 当事人质证中的部分实质性问题，通过当事人质证从而确定案件事实争议焦点，达到明确、 限制和缩小举证范围，可以说是庭审质证的预演。刑事诉讼方面，美国专家证言的开示在二 十世纪五、六十年代还是十分局限的，到了七十年代才逐渐得到重视和加强。经历了仅要求 检察官向被告方开示证据到实行相互开示制度。美国法律协会准则修订后新的开示要求包括 : (1)辩方向检控方开示专家证言应允许控方对其进行检查、复制。 （ 2)辩方必须准备传至法 庭作证的专家证人的名字和地址。如果与下一步该专家证人出庭的主要事项有关，辩 方也须 开示其掌握或控制的专家书面报告。 （ 3)辩方必须开示任何方准备在庭审时传唤的专家证人 在庭审前所作的报告和陈述。 （ 4)辩方应提供被告的简历，并就可能在法庭提出的专家证人 ®证据开示最早源于 16世纪的英国，刑事诉讼程序修改时通过 1984年警察与证据法法定化，并通过 1987年专家证据 预先告知规则规则化和具体化；在民事诉讼方面， 1995年民事证据法对 1972年民事证据法专家证据规则固守完全 自由的当事人主义予以修正， 1998民事诉讼规则又进一步发展了开示专家证据的规则。 ®英国 1984年警察与证据法第 81条第 1款。 ®英国 1998民事诉讼规则第 31章第 14条。 的证言和专家的意见及其理由就其实质内容作出书面说明。控辩双方就是通过这一程序对具 有专门性知识的专家进行了解。 作为大陆法系代表的法国，其司法鉴定结论开示主要体现在民事诉讼方面，审前存在当 事人之间相互传递、交换的庭前准备程序。但其在刑事诉讼方面的规定甚少。 日本战前受大陆法系影响，虽战后借鉴美国，但仍保留了对实体真实主义的探求并在程 序中实现。其具有的当事人主义 “ 技术性格 ” 决定了司法鉴定结论开示程序的存在。因此， 其刑事诉讼法规定双方在庭前作证据开示的责任。 从以上四个最具典型性的国家的鉴定结论开示制度可以看出： （ 1)司法鉴定结论开示制 度十分必要，应当明确当事人的司法鉴定开示责任； （ 2)证据开示作为一种程序机制虽然是 当事人主义对抗制诉讼的产物，但目前无论是英美法系国家，还是大陆法系国家都有进行证 据开示； （ 3)从历史发展的角度看，司法鉴定结论开示的趋势呈由单方开示向双方开示发展。 1.2国外关于司法鉴定结论开示的违法制裁 在实践 中，美国联邦刑事诉讼规则关于证据开示中违法制裁的规定主要体现在： （ 1)排 除应开示而未开示的司法鉴定结论。 （ 2)谁违反开示程序，就命令谁支付鉴定人出庭费用。 (3)审判法官向陪审团告诉律师的有关行为不当并请他们注意。 （ 4)对辩护律师予以经济处 罚。 （ 5)对辩护律师予以纪律处罚。美国各州的立法和实践大致也与联邦刑事诉讼规则相同。 在全部制裁措施中，最严厉的可以说是第 （ 1)种措施。 作为英美法系另一代表国家 英国，其关于司法鉴定结论开示违法制裁的规定是类似 美国的，这里就不再赘述。 而日本的法律规定：如果存在未有效履行其开示义务的情况，法院可以在庭审的证据调 查开始前的任何时间，要求违反开示义务的一方或双方开示。 2.我国司法鉴定结论开示制度的设置 2.1我国司法鉴定结论开示的现状 我国仍然存在着所做的规定过于粗略和最高人民法院所作的司法解释对检察院没有约束 力等情况，使审判实践中出现了一些问题和矛盾难以解决，有时甚至使得开庭审理不能顺利 进行。 由于没有鉴定结论开示程序，只有到庭审时才出示或宣读，常使鉴定结论在庭审前还处 于保密阶段。而在质证活动开始之前，侦控机关就有权介入鉴定，而辩方只能听凭 “ 宰割 ” 无权过问，其力量对比明显失衡 5。 2.2在我国设置鉴定结论开示程序的构想 第一，为避免庭审法官产生先入为主之见，司法鉴定结论开示可由非审理本案的法官主 持，在庭审前进行。笔者认为，可由立案庭的法官主持开示程序，司法鉴定结论开示的地点 自然就可定在人民法院的立案庭。同时，开示应当注意全面性和双向性。首先，在侦查起诉 阶段，侦查机关和公诉机关将作为证据使用的鉴定结论，不仅要主动告知当事人，还应当告 知鉴定结论的全部内容，无论是 对申请人有利或不利的结论均应公开。而且还应当就得出该 结论所依据的事实、相关的材料、进行的试验等予以公布，以增强透明度，使双方当事人对 检验标本是否适当、鉴定程序是否合法、采用方法和手段是否科学、依据的数据理论是否可 靠等有较全面的了解；对于当事人提出异议的，应当予以复核，并将复核结果告知异议人， 同时应当说明理由。其次，司法鉴定结论开示一般应经当事人申请。经当事人申请的，法院 在开庭前应当组织控辩双方对提交法庭作为证据使用的鉴定结论予以出示，征求当事人的意 见，并由控辩双方分别表示是否持有异议。出示鉴定结 论结束后，法院应当制作控辩双方有 无 “ 异议证据清单 ” 的笔录，确定双方当事人争议的主要问题。对于没有异议的鉴定结论， 可以不通知鉴定人出庭接受质证；对于有异议的鉴定结论，按照需要证明的事实分类记录在 案，并记载异议的理由，进而根据异议的理由和鉴定结论的情况，认为异议存有一定道理的， 可以通过补充鉴定或重新鉴定的方式解决，也可以通过 “ 文证审查 ” 的形式解决。 m再次， 证据交换一般不超过两次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再 次进行证据交换的除外。 ®最后，司法鉴定结论开示的时间。笔者认为，庭审前的司法鉴定结 论开示程序，如是刑事诉讼可安排在起诉后的五日以内；民事诉讼和行政诉讼可安排在答辩 期届满后的五日以内。这样既给检察机关与律师都留有准备的时间，又保障不拖延。 第二，关于违反司法鉴定结论开示义务的制裁。笔者认为，可以采用以下的措施： （ 1) 要求违反开示义务的一方在向法庭审判提交对已开示的鉴定结论之前，必须先向对方作庭下 开示，并给对方一定的时间准备； （ 2)批准延期审判，待作证据使用的司法鉴定结论被开示 并作一定的诉讼准备后再恢复庭审； （ 3)责令因违 反开示义务而造成诉讼拖延的一方承担一 定的经济责任； （ 4)对违反开示义务一方予以经济处罚； （ 5)对违反开示义务一方予以纪律 处罚； （ 6)禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的鉴定结论。以上所采用的措施中， 第 （ 6)种是最有力也是最严厉的制裁措施。若法官违反此规定，应当受到审判纪律处分。 第三，规定司法鉴定结论开示的例外情形。香港有类似规定：如果控方有合理理由，认 为根据香港刑事诉讼程序条例第 65DA条规定向辩方披露专家证据，可能威胁到专家证人 的安全，或者有可能干扰司法程序的顺利进行，也可以不向辩方披露，但仍然需要将拒绝提 供专家证据的决定以及拒绝的理由通知辩方。 m这是一个涉及斟酌利益适当性问题，因此， 笔者认为，在接受法院司法审杳的条件下，检察机关可以不开示涉及国家机密或对其他案件 的侦杳可能造成无法挽回的损害的司法鉴定结论。 References 1 Cai Yanmin, Hong Hao, A Legal Analysis of Due Procedure, Beijng : China University of Political Science and Law Press,pp. 154,2000. 2 Li Heren, Li Yuhua, An Explore of Procedural JusticeN./,rac«rator/V7/ Daily, 1999-12-1(3). 3 Cohen,The Role of the Forensic Expert in a Criminal,Vol.l,Part4,Cr/>7Z7'«/7/ Reports 3d Series 289-309. 4 Alec Samuels: Forensic Science and Miscarriages of Justice, Medicine Science Law 1994,34(2): 151. 5 Van Chongyi, A Study on Hot Issues of Criminal Evidence,Forum of Evidence Law (Second Volume) ,Beijing:China Procuratory Press, pp.198-199,2001. 6 Fan Chongyi, Guo Hua, Study on Cross Examination of Expert Conclusion, in Fan Fangping Exploration and Practice of Construction of Unified Management System of Forensic Appraisal (Second Volume), Beijng : China University of Political Science and Law Press, pp.35,2005. 7 Derek Roebuck: The Criminal Procedure of Hongkon%, Peking University Press, pp.171-172,1996:. ' 参见 2002年 4 jj 1 U实施的 S高人民法院关于民事诉讼证据的苦干规定第 40条。