动产抵押权与动产质押权竞合探析(共3页).doc

精选优质文档-倾情为你奉上动产抵押权与动产质押权竞合探析刘庆红专心-专注-专业担保法是物权法的一个重要部分 , 我国民事立法向来都对其作了规定 。这些法律曾经在我国经济 发展和司法审判中起到过积极的作用 , 但是从实践 中来看 , 我国担保立法还不完善 。这主要表现在不 仅有少数法律之间存在着不一致 , 而且有少数法律 条款缺乏合理性 。在诸多的问题中 , 笔者在此文中 仅探讨了很小的一个着眼点 , 即动产抵押权与动产 质押权的竞合问题 。一 、各国和地区有关动产抵押的规定抵押权与质权的竞合一般出现于动产上 。原因 有两个 : 一是大多数国家都不承认不动产上可以设 定质权 , 质权的标的一般为动产或财产权利 ; 二是 在各国立法中 , 权利抵押的标的是不动产上产生的 用益物权及类似物权的准物权 , 而权利质权的标的 物是除用益物权及准物权以外的财产权利 。因此多 数情况下 , 动产抵押权与动产质权竞合的前提条件 是立法上认可在动产上即可设定抵押权又可设定质 权 。允许在动产上设定质权是各国的通例 , 而对是 否允许在动产上设定抵押权各国的作法不一致 。(一 ) 有些国家和地区的规定美国 1952 年制定的 统一商法典 在形式上 和名称上废除了 统一动产抵押法 、统一附条 件买卖法 及 统一信赖收据法 三种担保制度 , 仅规定一种担保形式即 “担保约定 ”。因此可以说 美国 统一商法典 在形式上和名称上废除了动 产抵押制度 , 但在实质上是承认动产抵押制度的 。 英国承认动产抵押制度 , 如在库存商品或企业用具 等动产上可设定动产抵押 (但采权利的形式 ) 法国民法典 第 2114条规定 , 抵押权是指对 用于清偿债务的不动产设定的一种物权 , 第 2119条强调 , 不得就动产设定抵押权 。 第 2120 条规定 , 本法典之规定并不改变海商法中承认动产抵押 权的存在 。日本在其民法典中也未设动产抵押权制度 , 但 基于昭和初期经济不景气的考虑以及战后汽车 、飞 机 、建筑事业的复兴与发展而产生的强烈的融资要 求 , 日本仅在特别法上规定了几种特别动产的抵押 制度 。因此日本动产抵押的标的是有限的 , 仅包括 农业用动产 、汽车 、飞机、建设业者使用于一定建 筑工程的机械 、船舶等 。台湾的动产抵押制度业为特别法所规定 , 即民用航空法 规定的航空器抵押 、动产担保交 易法 规定的动产抵押与 海商法 规定的船舶 抵押 。总之 , 这些国家允许动产抵押都是基于现代经 济发展的需要 , 并且可以设定抵押权的动产是有限 制的 。对于动产抵押和动产质押的竞存问题 , 大多 数国家和地区的立法都没有作明确规定 , 但一般解 释上是认可这种情况 。(二 ) 我国的有关法律规定 在我国的民事立法中 , 担保制度的规定经历了一个从不完善到较完善的过程 。1988年的 最高人民法院关于贯彻执行 <中 华人民共和国民法通则 >若干问题意见 (下称意见 ) 根本就未区分抵押和质押 , 将质押纳入 了抵押的范围 , 并且对抵押和质押的标的未作说 明 。如 意见 第 112条规定 : “债务人或者第三 人向债权人提供抵押物时 , 应当订立书面合同或者在原债权文书中写明 。没有书面合同 , 但是其它证 史尚宽著 : 物权法论 , 荣泰印书馆股份有限公司 , 1979 年 5 月 5 刷 (台北 ) , 第 303 页。 罗结珍译 : 法国民法典 , 中国法制出版社 1999 年 10 月第 1 版 , 第 484 页。 同上 , 第 485 页。司法实践福建法学 2006 年第 3期 (总第 87期 ) 据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的 ,可以认定抵押关系成立 。”1995年公布的 担保法 将质押从抵押中划 分出来 , 建立了一个包括保证 、抵押 、质押 、留置 和定金五种担保方式的担保体系 。该法明确规定了 可以设定抵押和质押的财产的范围 , 以及设定抵 押 、质押的公示方法 。从 担保法 第 34 条 、第63条可推知 , 我国法律对于可以设定抵押的动产 的范围是没有限制的 。在同一动产上发生抵押权与质权竞合的情形有 四种 : 一是先设定抵押权但不登记 , 再设定质权 。 在此情况中 , 依 担保法 第 43 条规定 , 质权优 先于抵押权 。二是先设定抵押权并登记 , 再设定质 权 。在此情况下 , 依 担保法 第 43 条规定 , 抵 押权优先于质权 。第三种情况是先设定质权 , 再设 定抵押权但是不登记 , 依 担保法 第 43条规定 , 质权优先于抵押权 。第四种情况是先设定质权 , 再 设定抵押权并登记 。2000 年公布的 最高人民法 院关于适用 <中华人民共和国担保法 >若干问题的 解释 (下称 解释 ) 第 79 条规定 : " 同一财产 法定登记的抵押权与质权并存时 , 抵押权人优先于 质权人受偿。”因此在该情况下 , 抵押权优先于 质权 。二 、相关问题探讨对 解释 第 79 条规定笔者认为有两点需要 说明 。第一 , 何为 “法定登记的抵押权 ”? 根据担保法 第 41 条和第 43 条 , 我国抵押权设定的 公示方式有两种 , 因此抵押权有登记生效和自抵押 合同签订之日生效但经登记可对抗第三人两种情 况 。此处的法定抵押权是否包括经登记生效和经登 记才可对抗第三人的两种抵押权呢 ? 我国法律未作 进一步解释 。笔者认为理应包括 。第二是该规定体 现了立法者对动产物权变动的公示方法的态度 。该 规定实际上体现了这种观点 : 在动产物权变动的公 示方法上 , 登记的效力优于占有的效力 。这种立法 理念是否合理 ? 这正是下面要讨论的问题 。(一 ) 动产抵押权与动产质押权的公示方法 一般情况下 , 不动产物权变动的公示方法为登记 , 动产物权变动的公示方法为交付占有 。作此区分的原因是 , 一方面不动产难于转移占有 , 动产通 常都较易转移 , 另一方面有其经济学上的道理 。不 动产是有重大价值的社会生产生活资料 , 物权又具 有强大的排它性 , 使第三人了解其上的物权状况是 人类法律生活中的一项重要制度 。不动产登记制度 的最重要的优点在于 , 它使第三人的信息成本低于 当事人 , 因而登记的公示制度都将交易必须的信息 成本 , 交由公布环节承担 , 从整体上降低了信息成 本 , 也就降低了物权变动的成本 。 动产的种类很 多 , 在现实生活中 , 动产交易较不动产更频繁 , 如 在动产上设定它物权也要登记 , 就会因程序复杂而 阻碍动产交易流动 , 并且由于大多数动产价值是远 低于不动产 , 登记无疑会增加交易成本 。但是 , 当人们承认在动产上也可以设定抵押权 时 , 动产物权的这种公示方法又显示出其不可抗拒 的弱点。动产抵押与动产质押的根本区别在于是否 将动产转移由债权人占有。要让他人了解在该种动 产上是否设有担保物权并且设有何种担保物权 , 对 于维持交易安全尤为重要 , 也由此显现出传统的动 产物权的公示方法的不完备 。由于动产物权公示原 则部分地失去了其机能 , 所以在物权变动里 , 则经 由特别的途径贯彻公示原则 。一是将商品上的权利 证券化对证券进行背书交付 , 作为其公示方法 。二 是由特殊的动产物权公簿而为公示 , 对诸如船舶 、 车辆 、航空器等实行登记制度。 第二类特殊动产 的价值远大于一般动产甚至有时还超过了某些不动 产 , 以登记作为其公示方法相对于占有更有利于交 易安全。我国 保法法 第 41 条 、第 42 条、第 43 条 对抵押物登记作了明确规定 , 从中可以得出这样的 结论 : 我国对动产抵押公示的效力是采取了两种不 同的规定 。一种是成立要件主义 , 指以航空器 、船 舶 、车辆 、企业的设备和其它动产设定抵押的 , 必 须以登记作为物权变动行为成立的要件 , 即物权变 动行为未经公示 , 其变动不仅不能产生对世的效力 , 而且在当事人之间也不能产生物权变动的效 周林彬著 : 物权法新论 一种法律经济分析的观点 , 北京大学出版社 2002 年版 , 第 246 页。 肖厚国著 : 物权变动研究 , 法律出版社 2002 年 7 月版 , 第 14 页。58力 。另一种是对抗要件主义 , 指以前一种情况中的其它动产设定抵押的 , 仅以当事人意识表示即可在 当事人之间发生变动的效力 , 若要使该物权变动的 效力能对抗第三人 , 就须经登记 。总之 , 对诸如航 空器 、船舶等具有远大于一般动产价值的财产 , 人 们已将其视为 “准不动产 ”, 在其物权变动方式上 采取了对不动产同样的方法 登记 , 而对在一般 的动产上设定抵押权则未作如此严格的规定 , 仅将 登记作为对抗要件 。(二 ) 对我国有关规定的评析对于 解释 第 79 条的规定 , 有人认为存在 着这种理由 : 抵押权登记设定的时间是确定的 , 质 权的设定时间难以认定 , 当事人可以在设定质押后 与第三人恶意串通 , 以更改质权的设定时间 , 对抗 抵押权人行使抵押权 。 这种理由也并非是无懈可 击的 , 因为它在注重保护抵押权人的利益时 , 忽视 了对质权人利益的保护 。依照 解释 第 79 条的 规定 , 若在质权设定后 , 出质人与第三人再订立抵 押合同并进行登记 , 该抵押权的效力就会优于质 权 。这对质权人显然是不公平的 。对于抵押权与质权竞存时何者效力优先 , 我国 理论界存在着不同的意见 。一种意见是 , 依法登记 成立的抵押权 , 因登记具有对抗第三人的效力 , 抵 押权应优先于质权。 另一种意见是 , 依物权法之 基本原则与规则 , 抵押权与质权竞存时何者的效力 优先 , 原则上亦根据两权设定的先后定之 , 但也有 例外情形 。 还有一种意见是 , 在先质后押的情况 下 , 即使抵押权已经登记产生对抗效力 , 但这种对 抗效力只能向后发生 , 而不能对抗先设定的物权 。 在物权法中 , 交付占有和登记是两种不同的公示方 法 , 两者具有同等的法律效力 , 没有优劣之分 , 不 能认为登记优先于交付占有 。 笔者赞同第三种观点 。根据前文所介绍的动产抵押产生的过程以及动产抵押与动产质押设定的公示方法不同之缘由 , 可 以得出这样一个肯定的结论 : 交付占有与登记应是 具有相同效力的公示方法 , 应赋予两者同样的法律 效力 。笔者主张 , 同一财产法定登记的抵押权与质 权并存时 , 权利人按其权利设定的先后顺序受偿 。 为了防止质权人与出质人恶意串通损害已登记的抵 押权 , 以及抵押人和抵押权人恶意串通损害先设定 的质权 , 建议在我国的动产登记制度中增加一些规 定 。我国 担保法 第 44 条规定 , 办理抵押物登 记 , 应当向登记部门提供下列文件或者其复印件 : (一 ) 主合同和抵押合同 ; (二 ) 抵押物的所有权 或使用权证书 。这种规定实际上赋予了登记机关对 抵押设置进行形式审查的权力 。笔者认为应扩大登 记机关的审查权 , 赋予其实质审查的权力 。也就是 说 , 登记机关在办理抵押登记时 , 有权力也有义务 查明抵押物的真实情况 。如果抵押物已为质权人占 有 , 那么登记机关应在抵押登记中记明这一情况 , 以明确动产质押与动产抵押设定之时间先后顺序 。 第二 , 应对动产抵押物的范围进行限制 。因为动产 的一个显著特点是一般易于找到种类物 , 因此登记 机关在审查时很难认定一台电视机或一块手表究竟 是否正真为抵押人所有 。可见有的国家只允许在特 殊的几类动产上设定抵押也是很有道理的 。笔者建 议对 担保法 第 34 条进行修改 , 将可设定抵押 的动产限制于抵押人所有的机器 、交通运输工具和 抵押人依法有权处分的国有机器 、交通运输工具 。 这样规定也是与当初为适应经济发展需要而承认可 以设定动产抵押的目的是一致的 。(作者单位 : 福建省泉州市公证处 )责任编辑 : 吴长乐 房绍坤、郑莹著 : 担保物权司法解释的缺陷 载于 民商法学 , 2002 年第 10 期 , 第 92 页。 王利明主编 : 中国物权法草案建议稿及说明 , 中国法制出版社 2001 年版 , 第 448 页。 刘保玉著 : 论担保物权的竞存 载 中国法学 , 1999 年第 3 期 , 第 90 页。 同 。59