论电子合同的效力与真实性认证.doc

论电子合同的效力与真实性认证论电子合同的效力与真实性认证结合调研和诉讼样本的实证研究结合调研和诉讼样本的实证研究目目 录录引 言 .1 一、实体法：合同的效力 .2（一）电子合同的定义.2（二）电子合同成立生效.2 （三）电子合同的无效情形.2二、程序法：真实性认证 .2（一）真实性形式要件：原件.2（二）真实性实质要件：可靠性.2（三）可参照的认证规则.2三、思考和建议：建立响应互联网时代需求的法律体系 .2（一）司法活动参与者共同构建有利于电子合同认定的法律环境.2（二）在互联网经济和司法活动中推动可靠电子签名技术的应用.2（三）尽快建立电子合同线上、线下结合的立体式纠纷解决机制.2结 语 .2注 释 .2论电子合同的效力与真实性认证论电子合同的效力与真实性认证结合调研和结合调研和诉讼样本的实证研究诉讼样本的实证研究【摘摘 要要】电子合同要获得庭审上的认定，一方面，应当取得实体法上合同效力的确认；另方面，必须通过电子数据认证规则的运用，取得程序法上的司法认证，其中又是以真实性认证为区别传统证据的关键。该文以此为论述目标，并结合实地调研数据和十一件诉讼样本的剖析研究，从电子合同的定义、成立生效、无效情形，及电子数据形式要件上的原件问题、实质要件上的可靠性原则等维度予以阐述，并提出了实务工作中可参照运用的操作方式与规则。最后，该文呼吁法律体系应当积极响应互联网时代的需求，主动追赶时代的脚步。【关键词关键词】 电子合同；合同效力；电子数据；真实性认证 引引 言言“互联网+”行动计划已上升至国家战略高度，随之而来的，将是电子合同及其法律服务大爆发的时代。然而，时代的脚步早已绝尘，电子合同的认定却令不少实务工作者困惑。原因是两面的，从实体法上的合同效力看，其形式大不同于传统，法律人尚存认知不足；从程序法上的认证规则看，电子合同归属电子数据，但其适用可谓有名无实，从取证，到保全，再到举证、质证，最后法院认证，特别是真实性的认证，至今缺少综合性规则的指导。适逢新修民诉司法解释界定电子数据范围，庭审中心主义i引起广泛讨论，为天时。温州市律师协会成立“法律服务网络经济”调研小组，笔者设计问卷，并以实地调研方式研究电子合同的应用现状、法律风险与服务需求ii，为地利。藉此机会，笔者 通过对调研数据及国内十一件诉讼样本的剖析研究来撰写本文，期翼与广大同仁交流学习，以求人和。一、实体法：一、实体法：合同合同的效力的效力（一）电子合同的（一）电子合同的定义定义图表图表 1 1在电子合同订立方式的调研中，大部分网络经济型企业对电子合同缺乏概念认知，无法立即判断自身的订约方式。在 63.73%有订立电子合同的对象里，通过电子邮件、电话线路等较大风险方式订立的占多数，采用安全方式订立的仍相对较少。事实上，当前国际上尚无全面概括电子合同特征的定义，第一部电子商务规范1996 年联合国制定的电子商业示范法没有给出具体定义。我国合同法第十一条曾指出合同的书面形式包括数据电文，所列范围实际上承袭电子商业示范法 ，即包括但不限于电子数据交换（EDI）iii、电子邮件、电报、电传或传真iv。此后的电子签名法第二条该范围做些许扩展v，但基本一致。国内的定义首次出现在商务部 2013 年颁布实施的 SB/T11009-2013电子合同在线订立流程规范 （以下简称流程规范 ）行业标准，该标准的定义为：平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体，并利用电子通信手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议vi。（二）电子合同成立生效（二）电子合同成立生效比照流程规范的定义与合同法对传统合同的定义，两者关键差异在于，前者载体为数据电文，手段为电子通信方式。因此，本质上电子合同的成立生效没有跳出传统的要件要求，即缔约人需就合同主要条款达成合意，并获得法律上的肯定评价。1.1.缔约人主体资格缔约人主体资格真实性真实性互联网具有超时空特点，其“非面对面性”导致缔约人很难判断相对人是否具有民事权利能力和民事行为能力。因此，成立生效与否的首要前提，是将现实中的“人”同虚拟主体的“人”对应，即主体资格的真实性。以自然人为例，实务中的通常做法，是要求缔约人在注册账户时，就提交身份信息并接入公安部实名认证系统进行认证。作为补强方式，要求缔约人上传本人手持身份证清晰照片至服务器以供核对，也是防止冒用身份信息的常见手段。更进一步的，如阿里巴巴公司支付宝服务的认证逻辑，便是在公安部实名认证的基础上，与金融机构事先已完成的身份审核相结合，即与银行账户绑定，是国内最有效的方式之一。该认证方式的有效性，可在一起“阿里小贷vii催收案viii”案例中得到佐证，法院认为“原告通过支付宝的实名认证，可以确认其户主身份为本案的被告” 。值得一提的是，该判决也将行为人把支付宝账户、密码等密钥告知他人、由他人登录账户进行操作，视为授权行为。此外，作为确认主体身份的补强手段，大部分电子签名技术具有较好的保密性、身份确认、完整性和不可抵赖性等特点，实务中应用渐多。然而，该技术既属补强，也意味着并非保证主体身份真实性的唯一或必须途径，实务对此存在不少误解。电子签名系多种技术、标准的统称，前文阿里小贷案例提到的支付宝账户密码，可称之为电子签名，生活中常见的网银 U 盾也是电子签名，甚至生物识别也是，不同技术在性能和可靠性上有差异。当前，以 U 盾为代表的数字证书技术，在互联网上的金融借款合同纠纷中使用较多，是判断主体适格与否的关键ix，运用最为广泛。不过，在庭审举证上，一方应当证明确认主体身份所采取的技术种类、有效性及相关电子记录等，并予以充分、详尽的说明，特别是运用了电子签名的案件，更具必要。当然，这对法官的审查也提出了较高的专业要求。上述安排基本可完成主体身份确认，但也存在其他风险较大的操作。如部分 P2P 平台是在线下纸质合同中，把虚拟主体账户名称作为一项事实陈述写入合同条款，希望藉此实现线上线下身份衔接。甚至有些 P2P 平台通过实时录像的方式固定合意形成过程，如缔约人手持身份证的同时，在纸质合同签字。图表图表 2 2同类风险在关于主体身份确认及电子签名使用的调研中，也得到相似的反映：接入公安部实名认证系统的对象实为少数，对电子签名的认知存在较大缺陷，大多数对象不了解或未使用电子签名技术，即便使用，也鲜有使用可靠电子签名技术的。恐怕在相关强制性规定出台之前，乱象还会持续发生，诉讼程序中出现主体身份无法确认的风险在所难免。 2.2.缔约人的合意缔约人的合意电子合同的成立，要有缔约人约定使用电子签名、数据电文的形式，并对合同主要内容达成合意。过程中需要操作鼠标、键盘等输入设备，与计算机界面发生交互，并被记录为数据电文保存在网络服务器上。因此，无论形式有再多变化，或网页链接的点击，或模拟纸质合同的 PDF 文件，双方形成合意这一本质不变。典型的电子合同以电子商务网购平台上的买卖合同与互联网金融借款平台上的借款合同为代表，笔者就两种模式下的要约邀请、要约、承诺，在庭审中的认定分析如下：（1 1）电子商务网购平台买卖合同）电子商务网购平台买卖合同A网页上的信息详尽，涵盖合同必备要件，如商品名称、性能、价格等，并给出购买“链接” ，如在“淘宝网” 、 “京东网”等电商平台上，消费者可点击类似“立即购买”等按钮完成付款和交易，该信息明显属于要约，消费者输入支付密码或其他订单确认行为视为承诺。B网页信息仅供浏览，用作宣传和展示，并没有给出商品购买“链接” ，则一般认为是要约邀请。C网页信息注明消费者在点击购买后，必须得到经营者确认才可，此时网页信息只能认定为要约邀请。关于 C 项的著名案例，不得不提 2011 年轰动一时的“当当网违约千人维权案x” 。当当网因操作失误，导致部分商品价格显示极其低廉，于是出现大量的用户抢购。事发后，当当网决定违约，因此遭到用户起诉，庭审中的争议焦点便集中于，商品购买页面是否构成当当网的要约。然而，令用户始料不及的是， 当当网交易条款有如下不利约定：用户的订单是一种购买产品的申请或要约，只有当当网向用户发出送货确认电子邮件通知，该通知才构成承诺xi。最终，法院判决尚未发出通知的部分网络购物合同未成立。（2 2）互联网金融借款平台电子借款合同）互联网金融借款平台电子借款合同阿里小贷的小微贷款工厂模式，在笔者调研对象的电子商务企业中具有很高的使用率，为企业资金周转提供了极大便利。该模式利用庞大的电子商务企业数据，以高放贷效率和低放贷成本，实现了小微企业贷款业务的批量化生产，彻底改变传统金融小额贷款投放流程和缔约方式。图表图表 3 3xii如图表 3 的签署流程所示，作为借款人的商户提出贷款申请，并不直接构成要约，而是先由作为出借人的阿里小贷，统合分析商户在电商平台上的消费、经营等数据，并结合远程视频或现场资信调查的方式，对借款人资信予以评估。在审批通过前，借款人须注册支付宝账号，实名认证并绑定银行卡，完成前文讨论的缔约主体资格真实性审查。随后，若审批通过，网页上将展现出合同签署页面，并提供借款人同意贷款的可点击链接，该行为应视为阿里小贷发出要约。借款人若承诺，则在页面上输入本人支付宝密码，于是电子合同即告成立。前文“阿里小贷催收案”的案例，法院同样是按照上述签署流程的逻辑，作出合同成立的认定xiii。3.3.生效时间生效时间除附生效时间和条件的情形外，一般诺成性合同自成立时生效。但需强调，借款合同作为实践性合同，生效时间与诺成性合同的规则不尽相同。仍以阿里小贷为例，直至借款交付到借款人支付宝账号和银行账户，该电子合同才会生效。但也有特殊情形，如经常有 P2P 平台的出借人资金，是以充值方式事先进入不受出借人控制的中间账户。笔者认为，该种情形是否构成借款支付，取决于资金的流向，在充值资金真正进入借款人控制的账户之前，仅仅是资金沉淀，合同尚未生效。（三）电子合同的无效情形（三）电子合同的无效情形根据关于电子合同设计、管理态度的调研表明，在格式条款风险规避、相关政策法规了解、签署流程设计及合同管理制度建立的问题上，绝大多数对象持否定或不置可否的态度。由此表明，企业几乎是赤裸裸地暴露在合同效力的法律风险中。图表图表 4 41.1.因因电子签名法电子签名法排除规定无效排除规定无效合同法第五十二条、第五十三条规定的无效情形当然适用于电子合同，此外，根据电子签名法和电子合同在线订立流程规范规定，涉及人身关系、不动产权益转让、公用事业服务和法律另有规定情形使用电子签名、数据电文的，不具有法律效力。即是说，这几类合同应排除在电子合同之外。2.2.因格式条款部分无效因格式条款部分无效互联网上的格式条款在技术上比传统合同更易隐蔽，更难引起缔约人注意，相应的，无效风险也更加突出。所幸，就在“当当网违约千人维权案”判决后不久，一起发生在亚马逊中国网站上相似案件，就被法院以“网站使用条款系对消费者一般习惯认知的重大改变，经营者未对此作出合理、充分的提示，因此条款无效”为由，判决支持消费者要求继续履行合同的诉请xiv。相对于前案，该判决确实有重大进步。新修消费者权益保护法和民诉司法解释对格式条款问题做了规定，直接影响到电子合同的条款设计：（1 1） 消费者权益保护法消费者权益保护法方面方面根据该法第二十六条第二款规定，电子合同的格式条款及网上通知、声明、店铺告示等，若含有合同法第四十条所列的格式条款无效情形的，其内容无效；经营者不得利用格式条款并借助互联网技术手段强制交易。国家工商总局在消保法基础上颁布实施的网络交易平台合同格式条款规范指引 ，对实务更具参考性。除了详尽列举三种引起电子合同格式条款无效的情形，更值得一提的是，该指引要求经营者在技术上保证格式条款能被方便阅览和保存；采取必要技术手段和管理措施，确保提示和说明义务的履行；并且不得以技术手段，对该些条款设置不方便链接或者隐藏格式条款内容，不得仅以提示进一步阅读的方式履行提示义务。固然指引效力层级不高，实务中电子合同签署系统的设计者仍应当注意，否则，电子合同条款极易无效。（2 2） 民事诉讼法司法解释民事诉讼法司法解释方面方面新修民事诉讼法司法解释不但将网络买卖合同的合同履行地纳入法定管辖，第三十一条还规定了格式管辖条款效力认定问题。根据新规，未采取合理方式提示的格式管辖条款无效。首例适用的案例系“天猫公司管辖权异议案” ，该案起诉于司法解释颁布实施前，实施后提出了管辖异议。在天猫公司提供的淘宝服务协议中存在一条协议管辖条款， “您与淘宝平台的经营者均同意以被告住所地人民法院为第一审管辖法院” 。二审法院裁定，虽然用户注册账户时已点击同意，但天猫公司未在协议中采取合理方式提示用户注意，故认定协议管辖条款无效，并根据司法解释的规定，认定本案系以信息网络方式订立买卖合同，通过邮寄方式交付标的物，收货地人民法院具有管辖权。xv 为尽可能避免格式条款无效，笔者建议电子合同签署系统的设计者可采取逐条显示条文并附加同意按钮，或由用户手动输入条款内容作为验证码等方式，履行提醒义务。目前看来，这些方式技术实现简单，在庭审中也便于举证，只要提供相关数据记录即可。二、程序法：二、程序法：真实性认证真实性认证确认电子合同效力后，要完成合同的认定，其下一步则需要在程序上取得证据认证。在笔者关于诉讼维权障碍点的调研中也发现，对象在维权中存在两个特点，一是采取诉讼维权的情况较为少见；二是即便维权，诉讼过程也颇为艰难，其中就以电子数据举证、认证的障碍最为突出。图表图表 5 5之所以出现这般窘境，归其原因，既有电子数据“虚无缥缈”的特殊性，也有认证规则多年来严重缺位的原因。尽管本次民诉司法解释大幅修改证据规则，但遗憾的，却仍未建立起电子数据单独的规则体系。然而，即便规则缺位，法官职责就是在期限内做出裁判xvi，因此，我们对电子数据认证规则的研究才显得如此紧迫。电子数据的认证，主要围绕证据能力的有无、证明力的有无及大小展开。证据能力基本对应“三性”中的合法性， 民事诉讼法修订后解决了证据禁止xvii上的尴尬处境，而新修民诉司法解释亦在一定程度上对违法性不强的电子数据不作程序禁止xviii，一般不会有争议。至于关联性，很大程度上是事实问题，与传统证据相比并无特别之处xix。而电子数据天然具有易修改和破坏的特点，因此决定了真实性审查必然成为判断证明力有无的关键。为了论述方便，下文谈到的真实性认证规则不限定在电子合同上，因为这些规则在电子数据领域中本身就是通用的。（一）真实性形式要件：原件（一）真实性形式要件：原件最佳证据规则要求电子数据应当提供原件，然而，司法实践固守传统原件理论，致使相当数量的电子数据被排除在庭审之外。早在2000 年“榕树下公司版权案”案中就有例证：被告的电子邮件证据仅作了纸质打印和光盘刻录提交法院，欲证明出版作品已取得作者“宁财神”等人授权，原告就该证据不是原件提出异议，法院也未认定该些电子邮件xx。但电子数据的原件必须是硬盘等原始载体吗？恐怕不是。原始载体往往只有取证意义，对庭审中追求认证结果而言，必须突破自然原件的束缚，让电子数据的原件变得肉眼可读。但这不仅仅是理论难题，国内立法也呈“各立山头”现象，较典型的有：（1）最高院关于民事诉讼证据的若干规定第二十二条对应的“原始载体说” ，要求必须提供自然意义上的原物；（2） 电子签名法第五条吸收借鉴联合国电子商业示范法 ，采取被许多国家认可的“功能等同法” ，不再纠结单个证据的原始性，即只要某一数据电文具有完整性且可显示,基于此的书面证据被认为满足原件的要求；（3） 出入境检验检疫行政处罚程序规定第十九条则另辟蹊径，采取与美国联邦证据规则相近的“拟制原件说” ，即电子数据的精确输出物经法定电子认证手段认证，或公证，或对方当事人确认的，拟制为等同原件标准。上述规定的（2）和（3）两项在实务有较大参考价值，不过，仍旧不能完整覆盖电子数据的的全部类型。因此，笔者认同在此两项理论基础上，建立一套更清晰明确、具有操作性的多层次原件理论除原始载体外，原件还有如下复本：（1）准确反映原始数据内容的输出物或显示物；（2）具有最终完整性和可供随时调取查用的电子复本；（3）双方当事人均未提出原始性异议的电子复本；（4）经过公证机关有效公证、不利方当事人提供不出反证推翻的电子复本；（5）附加了可靠电子签名或其他安全程序保障的电子复本；（6）满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准的电子复本xxi。对照上述规则发现，在我国的司法实践中，法官将“经公证机关公证，对方当事人提供不出反证”的电子数据视作原件，已是普遍的做法xxii。值一提的是，笔者也注意到商务部流程规范第 8.4.2条的规定，电子合同缔约人约定使用第三方存储服务的， “应明确约定，如无相反证据证明，第三方存储的信息是经合同缔约各方确认的真实信息xxiii” 。该规定明显是将第三方存储的电子合同备份，通过约定拟制的方式，上升到了原件标准。不过实务中务必要引起警惕的是，电子数据复本的证据效力基于自认、证人具结、推定和鉴定等方式xxiv，若复本的形成、取得等环节被证实有瑕疵或虚假，复本自然不具备原件效力，举证方可能因此承担证明不能的责任。（二）真实性实质要件：可靠性（二）真实性实质要件：可靠性除了形式要件，真实性认证还应当关注实质要件。但律师或法官往往都是技术的外行，难以从科学证明角度分析电子数据的实质真实，该方面工作通常由某一领域的专业人士实施，而我们则是运用主客观结合的证明标准，从司法证明的角度来判断实质真实问题xxv。因此，所谓实质要件，实际取决于电子数据自身可靠性的保障xxvi。实务中一般以计算机系统、管理制度、人员、环境等方面的可靠性，来代替数据电文自身的可靠性。如联合国电子商业示范法第 9 条第(2)xxvii便是一例。再如电子签名法第八条的规定，生成、储存或者传递数据电文方法，保持内容完整性方法，鉴别发件人的方法等方面的可靠性等，是鉴别电子数据真实性的考虑因素。具体例子，笔者在后文陈述。（三）可参照的认证规则（三）可参照的认证规则上海市高级人民法院为统一辖区内法院审判标准，曾于 2007 年发布关于数据电文若干问题的解答 ，在地方法院中颇具代表性，遗憾的是未能形成体系。最高人民法院 2008 年发布但未正式实施的人民法院统一证据规定（司法解释建议稿） 也曾在个别法院开展试点，该规定第一百条借鉴国内外有益经验，形成了一套电子数据证明力的综合性规则，这些规则显然正是基于前文论述的原件理论、可靠性原则所建立，能够在庭审中参照运用电子证据的辨认和鉴真包括不限于以下因素：（一）生成、存储、传递和保存方法的可靠性；（二）生成、存储、传递和保存环境要素及相关协议；（三）电子文件的属性和品质；（四）可能进入信息交流系统的人及其对该系统的熟悉程度；（五）设立密码、电子签名、用户名、账号的电子证据，其密码、电子签名、账号的设立人、使用人、所有人以及该用户名或者账号的使用情况；（六）传输过程中的解密性；（七）系统硬件是否完好，软件是否可靠，系统运行是否正常，是否受到过病毒等侵袭；存储的资料是否存在被编辑、修改的可能性；（八）复制件制作的方法是否真实完整地反映了原件记载的内容。除此之外，我们在庭审中也经常需要考虑同一待证事实下多份电子数据证明力大小问题，笔者将可参照的规则梳理如下：（一）经公证电子数据的证明力，大于非经公证的；（二）在正常业务活动中制作的电子数据的证明力，大于为诉讼目的而制作的；（三）不利方保存的电子数据的证明力最大，中立第三方保存的次之，有利方保存的最小；xxviii（四）由专家出具确认意见或鉴定结论的电子数据具有较高证明力；（五）由核证程序产生的电子数据具有较高证明力；（六）使用适格认证机构证书进行电子签名的电子证据具有较高证明力；xxix（七）认证机构提供的电子数据，证明力应强于当事人自行提供的xxx。当然，具体案件中若有相反证据足以推翻上述规则的，法官仍然可以通过自由心证裁量。回到前文“榕树下公司维权案” ，姑且不论证明力如何，在运用上述规则的假设下，至少该案呈堂的电子邮件精确打印件应当认定为原件，而不至于因形式主义而遭否定。相反例子如“全国首例电子邮件定案劳动争议案” ，法院在该案中根据专家出具电子邮件书证意见书 ，认为当事人的电子邮件管理系统具有可靠性，因此确认了电子邮件的真实性xxxi。再如“LeeJungSXXX 委托合同案xxxii”和“HLT INTERNATIONAL PTE LTD 承揽合同案xxxiii”两宗案件，同样试图以电子邮件证明主要事实，法院尽管无法单凭系统可靠性径行认定，但结合其他补强证据，也最终能够判决。类似的，在一件“天猫公司技术服务合同案xxxiv”中，天猫公司提供的证人，作为具体操作并熟悉天猫公司电子交易系统、抽检系统的人员，通过证人具结的方式对电子数据的证明力进行补强；“平安担保公司 P2P 担保债权追偿案xxxv”中也有类似证人具结、被告自认的情形。这些案件，都是对上述规则的具体运用。三、思考和建议三、思考和建议：建立响应互联网时代需求的法律：建立响应互联网时代需求的法律体系体系（一）司法活动参与者共同构建有利于电子合同认定的法律环境（一）司法活动参与者共同构建有利于电子合同认定的法律环境从法官裁判角度讲，优秀的裁判是指引社会实践所不可或缺的灯塔。如首次确认 P2P 行业电子合同效力的“点融网催收案xxxvi”和前文“阿里小贷催收案” ，该两个案例最为惋惜的，正是前者判决对电子合同的认定几乎未做任何说理；而后者尽管说理充分，但被告未到庭抗辩，判决参照意义降低。这些判决认定了电子合同，却没能很好解决实务中的迷茫，实为可惜。从律师法律服务角度讲，行业需要警醒，必须尽快提高相应的服务能力。如电子合同必须得到安全、可靠的提取，并加以妥善的固定与保管，若需要鉴定，选择的鉴定机构检验技术也必须科学、可信，这就要求律师具备专业知识和技能。并且，在与鉴定机构、证据托管机构等第三方协同开展的合作中，往往由律师统筹设计方案，因此角色重要，甚至就取证结果的优劣而言，律师是决定性的。当然，如果律师能够取得取证方面的专业资质，则再好不过。但实际情况并不乐观，笔者发现律师对电子合同认定的认知普遍不高，甚至远落后我们的服务对象。从公证机关、鉴定机构等第三方机构服务角度讲，互联网时代迫切需要科学、可靠的辅助。事实上，新的技术对机构的业务能力提出更高要求，反面例子就是著名的“广东中凯公司版权案” 。该案中原告为了证明被告的侵权事实，提交了无极 、 杀破狼等音像制品遭侵权的网页公证书，然而，因公证机关在保全程序上存在严重疏失，最终导致了证据未能得到认定，案件亦是败诉xxxvii。判决一年之后，最高院也审理了一起瑕疵公证书的申诉案件，该案直接催生了“人民法院在必要时可审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而不是本地电脑，并在此基础上决定能否作为定案依据”的审查规则xxxviii。（二）在互联网经济和司法活动中推动可靠电子签名技术的应用（二）在互联网经济和司法活动中推动可靠电子签名技术的应用当前以采取了电子签名为宣传口号的网络平台，实际大多采用基本电子签名（BES）格式xxxix，不具有电子签名法第十三条要求的可靠电子签名条件，严重影响电子数据的证据效力。可靠电子签名至少应符合国家标准 GB/T25064电子签名格式规范规定的带时间戳电子签名（ES-T）以上的格式，其中包含的数字证书等同缔约人的身份证，解决“是谁”的问题；包含的时间戳则证明的数据在某个确定时间前产生，解决“是什么时间”和“有什么内容”问题，将这两者与电子合同绑定，类似将文件装入信封，封口并盖邮戳，一旦文件有过任何改动，都能被发现。图表图表 6 6 可靠电子签名架构模型可靠电子签名架构模型此外，笔者也建议人民法院尽快地在司法活动中应用可靠电子签名技术。温州市中级人民法院就因审判工作的需要，近期对该技术开展过调研，并在判决中认定了 TSA 可靠时间戳手机客户端所拍摄录像的证据效力。事实上，TSA 可靠时间戳技术在著作权保护领域也早有广泛应用，为著作权人证明其权利早于侵权人存在提供了证据优势xl，未来可将适用范围进一步扩大。（三）尽快建立电子合同线上、线下结合的立体式纠纷解决机制（三）尽快建立电子合同线上、线下结合的立体式纠纷解决机制ODR 全称 Online Disputes Resolutio，是在传统替代性纠纷解决机制（ADR）的基础上，所发展而出的在线纠纷解决机制xli。ODR对解决互联网上当事人双方异地、争议标的小额、电子数据为主要证据的纠纷，具备得天独厚优势。如网上仲裁，一方面可通过仲裁约定突破地域管辖，另方面，由具备电子数据专业知识人员担任仲裁员，更利于案件审理。中国国际经济贸易仲裁委员会和广州仲裁委员会建立了比较完善的网上仲裁规则，并提供网上仲裁示范条款xlii。商务部也推荐电子合同缔约双方约定网上仲裁。作为传统法庭在网络上延伸，网络法庭渐成趋势。此前，上海、天津、北京等地法院有过一些尝试，但基本未能解决网上开庭环节。杭州市是互联网经济重镇，该市法院将推行完整意义的网络法庭试点，从起诉到裁判，全程以电子数据记录的方式完成，可谓走在了全国前列，有必要在全国推行。从传统到网上，争议解决方式发展是时代进步的必然结果，发展立体式的争议解决机制也是时代所需。图表图表 7 7 立体式争议解决机制立体式争议解决机制结结 语语著名法学家何家弘教授曾说过就司法证明方法的历史而言，人类曾经从“神证”时代走入“人证”时代，又从“人证”时代走入“物证”时代，也许，我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代xliii。然而，滞后的法律服务与时代仅仅之间存在一条褶皱，希望本文能够成为一把小小的熨斗，去熨平这条褶皱。i.清华大学张建伟教授认为，诉讼要不要以审判为中心，是刑事诉讼领域才需要探讨的问题，民事诉讼领域不存在该问题，对此，笔者也持相同观点。但关于庭审中心能否在民事诉讼领域研究和讨论，笔者认为，审判中心主义的外延大于庭审中心主义，庭审作为审判活动的一个阶段，其原则、理念在民事诉讼和刑事诉讼中是互通的，因此民事诉讼中也可以讨论。ii.笔者调研的对象限定于温州市地区，本文引用数据亦以此为前提，后文不再另行说明。iii.EDI 为“Electronic Data Interchange”英文缩写，系数据电文的一种，指计算机之间约定使用某些特定产业标准来规定信息结构的信息电子传输。通常将 EDI 方式订立的合同称为狭义电子合同，数据电文方式订立的称为广义电子合同。但 EDI 系统建设成本颇高，应用范围较为狭窄，多在电子、航运等领域使用。本文以广义的电子合同为研究对象。iv.参见联合国贸易法委员会：电子商业示范法及其颁布指南 1996 年 ，http:/www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/electcom/MLEC_C_V05-89449_Ebook.pdf，2015 年 4 月 8 日访问。v.电子签名法第二条规定：本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。vi.中华人民共和国商务部：电子合同在线订立流程规范 ，中国标准出版社2013 年版，第 1 页。vii.阿里小贷是阿里巴巴电商旗下的小额贷款平台，现品牌更名为“蚂蚁微贷”。viii.浙江阿里巴巴小额贷款股份有限公司诉被告郑国华借款合同案，杭州市滨江区人民法院民事判决书， （2011）杭滨商初字第 178 号。ix.梁娟娟诉中国工商银行股份有限公司北京望京支行储蓄存款合同案，北京市朝阳区人民法院民事判决书， （2014）朝民（商）初字第 30885 号。x.参见钱雪：当当违约千人维权案二审维持原判，评：当当非完全胜利 ，中国广播网，http:/china.cnr.cn/yaowen/201205/t20120508_509569259_1.shtml，2015 年 4 月 9 日访问。xi.参见当当网交易条款承诺 ，http:/support.dangdang.com/helpcenter/api_cms/helpcenter/question_sort/2238/180367.shtml，2015 年 4 月 9 日访问。xii.本文就该业务流程的调查受客观因素限制，平台对流程作出新的调整和变化将无法在图表中得到反映。xiii.参见前引 8，浙江阿里巴巴小额贷款股份有限公司诉被告郑国华借款合同案。xiv.夏伟诉亚马逊卓越有限公司买卖合同纠纷案，北京市朝阳区人民法院民事判决书， （2013）朝民初字第 2145 号。xv.浙江天猫网络有限公司、西安艳坤电子科技有限公司与刘付云买卖合同纠纷管辖权异议案，湖南省长沙市中级人民法院民事裁定书， （2015）长中立民终字第 01652 号。xvi.司法证明具有时效性，法官不得拒绝裁判。英国学者柯林武德在评价司法证明的这一特点时说：“如果任何一个陪审员说：我觉得可以肯定，再过一年之后，当我们都能从容地回想那种证据时，我们就会处于一个更好的地位来看它意味着什么；那么答案将是：你说的有点道理，但是你提议的事是不可能的，你的任务并不光是要作出裁决，而是要现在就作出裁决，你就得留在这里直到你作出了裁决为止 。 ”参见英柯林武德:历史的观念 ，张文杰、何兆武译，商务印书馆 1997 年版，第 371 页。xvii.德国证据理论依照程序禁止和证据禁止理论对证据能力进行规制。xviii.参见奚晓明、杜万华主编：最高人民法院民事诉讼司法解释适用解答，人民法院出版社 2015 年版，第 156 页。xix.刘品新：论电子证据的认证规则以可采性的认定为视角 ， 证据学论坛2002 年第 1 期，第 120 页。xx.上海榕树下计算机有限公司诉中国社会出版社侵犯使用权和获得报酬权纠纷案，北京市第一中级人民法院民事判决书， （2000）一中知初字第 156 号。xxi.参见刘品新：论电子证据的原件理论 ， 法律科学2009 年第 5 期，第119 页。xxii.参见蔡小雪：证券行政处罚案件的事实认定及证据规则的运用 ， 人民法院报2008 年 5 月 22 日，第 5 版。xxiii.前引 6，中华人民共和国商务部电子合同在线订立流程规范书，第5 页。xxiv.参见前引 19，刘品新论电子证据的认证规则以可采性的认定为视角文。xxv.参见龙宗智：“大证据学”的建构及其学理 ， 法学研究2006 年第 5期，第 82 页。xxvi.参见许康定：电子证据基本问题分析 ， 法学评论2002 年第 3 期，第 94 页。xxvii.参见前引 4，联合国贸易法委员会电子商业示范法及其颁布指南 1996年文。xxviii.参见何家弘主编：电子证据法研究 ，法律出版社 2002 年版，第 158页。xxix.参见吕新：民事诉讼电子证据研究 ，中国政法大学硕士论文（2006） ，第 46 页。xxx.李晔：电子证据证明力研究 ，暨南大学硕士论文（2007） ，第 32 页。xxxi.参见王申：全国首例以电子邮件为定案证据的劳动争议案理论研讨会综述 ， 法学2001 年第 2 期，第 70 页。xxxii.LeeJungSXXX 诉朱甲委托合同案，上海市第二中级人民法院民事判决书，（2011）沪二中民一（民）终字第 1949 号。xxxiii.HLT INTERNATIONAL PTE LTD 诉丁海平、宁波市奥源进出口有限公司承揽合同案，宁波市北仑区人民法院民事判决书， （2011）甬仑商外初字第 85 号。xxxiv.邱勇诉浙江天猫技术有限公司、浙江天猫网络有限公司技术服务合同纠纷案，杭州市西湖区人民法院民事判决书， （2014）杭西知民初字第 323 号。xxxv.深圳平安投资担保有限公司诉夏红梅追偿权案，合肥市庐阳区人民法院民事判决书， （2014）庐民二初字第 00272 号。xxxvi.上海点荣金融信息服务有限责任公司诉李臣明、吴根花、上海清川塑胶制品有限公司借款合同及保证合同纠纷案，上海市黄浦区人民法院民事判决书，（2014）黄浦民二（商）初字第 176 号。xxxvii.参见赵卫红：网络电子证据公证取证的效力 ， 人民司法2011 年第 10 期，第 101 页。xxxviii.参见王艳芳：信息网络传播权纠纷案件中的公证证据审查 ， 人民司法2009 年第 8 期，第 9 页。xxxix.见图表 2。xl.尹江涛诉广州市雅竹轩企业管理顾问有限公司著作权权属、侵权案，广州市天河区人民法院民事判决书， （2012）穗天法知民初字第 768 号。xli.参见肖永平、谢新胜：ODR:解决电子商务争议的新模式 ， 中国法学2003 年第 6 期，第 146 页。xlii.广州仲裁委员会的网上仲裁更倾向互联网金融方向。另，约定网上仲裁的，明确接受网上仲裁规则是必要条件，如广州仲裁委员会的示范条款为“双方因本合同引起的或与本合同有关的争议，均同意提请广州仲裁委员会, 按照申请仲裁时该会现行有效的在线仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。 ”xliii.参见前引 28，何家弘主编电子证据法研究书，第 4 页。参考参考书目书目1.联合国贸易法委员会：电子商业示范法及其颁布指南 1996 年 ，http:/www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/electcom/MLEC_C_V05-89449_Ebook.pdf。2.中华人民共和国商务部：电子合同在线订立流程规范 ，中国标准出版社 2013 年版。3.钱雪：当当违约千人维权案二审维持原判，评：当当非完全胜利 ，中国广播网，http:/china.cnr.cn/yaowen/201205/t20120508_509569259_1.shtml，2015 年 4 月 9 日访问。4.当当网交易条款承诺 ，http:/support.dangdang.com/helpcenter/api_cms/helpcenter/question_sort/2238/180367.shtml。5.英柯林武德:历史的观念 ，张文杰、何兆武译，商务印书馆 1997 年版。6.奚晓明、杜万华主编：最高人民法院民事诉讼司法解释适用解答 ，人民法院出版社 2015 年版。7.刘品新：论电子证据的认证规则以可采性的认定为视角 ， 证据学论坛2002 年第 1 期。8.刘品新：论电子证据的原件理论 ， 法律科学2009 年第 5 期。9.蔡小雪：证券行政处罚案件的事实认定及证据规则