欢迎来到得力文库 - 分享文档赚钱的网站! | 帮助中心 好文档才是您的得力助手!
得力文库 - 分享文档赚钱的网站
全部分类
  • 研究报告>
  • 管理文献>
  • 标准材料>
  • 技术资料>
  • 教育专区>
  • 应用文书>
  • 生活休闲>
  • 考试试题>
  • pptx模板>
  • 工商注册>
  • 期刊短文>
  • 图片设计>
  • ImageVerifierCode 换一换

    论意定代理权的授予行为.pdf

    • 资源ID:2241961       资源大小:382.88KB        全文页数:11页
    • 资源格式: PDF        下载积分:2金币
    快捷下载 游客一键下载
    会员登录下载
    微信登录下载
    三方登录下载: 微信开放平台登录   QQ登录  
    二维码
    微信扫一扫登录
    下载资源需要2金币
    邮箱/手机:
    温馨提示:
    快捷下载时,用户名和密码都是您填写的邮箱或者手机号,方便查询和重复下载(系统自动生成)。
    如填写123,账号就是123,密码也是123。
    支付方式: 支付宝    微信支付   
    验证码:   换一换

     
    账号:
    密码:
    验证码:   换一换
      忘记密码?
        
    友情提示
    2、PDF文件下载后,可能会被浏览器默认打开,此种情况可以点击浏览器菜单,保存网页到桌面,就可以正常下载了。
    3、本站不支持迅雷下载,请使用电脑自带的IE浏览器,或者360浏览器、谷歌浏览器下载即可。
    4、本站资源下载后的文档和图纸-无水印,预览文档经过压缩,下载后原文更清晰。
    5、试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓。

    论意定代理权的授予行为.pdf

    【民法典编纂】 论意定代理权的授予行为 陈华彬 * 摘要: 代理权系整个代理关系的基础, 而代理人所享有的代理权, 其发生原因则因法定代理与 意定代理而有差异。法定代理系依法律的规定而发生, 意定代理则系透过本人( 被代理人) 的授权行 为而取得。基于本人( 被代理人) 的意思授予代理权的意定代理, 主要是依委托、 雇用、 承揽、 承包及合 伙等基础关系授予代理权。意定代理权授予行为的性质、 方式、 范围、 内容、 认定、 瑕疵及其效力, 我国 现行立法未予明确或虽有关涉但未尽清晰, 应依当代比较代理法的共通法理与实证经验而予厘清、 厘 定及释明。对意定代理权授予行为的无因性( 抽象性) 于法制史上的肇源与演进的分析, 尤其是对有 因说与无因说的优缺点的严谨、 细致的考量表明, 对于意定代理权的授予与其所由授予的基础关系于 效力上的关联, 我国应采独立性、 无因性( 抽象性) 。意定代理权授予行为的无因性( 抽象性) 肇源于 德国民法, 我国不认可德国私法中统一的无因性制度系统, 而仅认可其中的代理权授予行为的无因性 及商法中票据行为的无因性, 是适宜的、 妥洽的。 关键词: 意定代理权授权行为授权行为的性质无因性( 抽象性) 德国民法 一、 引言 代理是代理人基于本人( Vertretener, 被代理人) 的授权或法律的规定, 而以本人( 被代理人) 的名 义为本人( 被代理人) 为法律行为, 其法律效果由此归属于本人( 被代理人) 的制度。代理为三面关 系, 其系由本人( 被代理人) 、 代理人( Vertreter) 及相对人( 第三人) 三方当事人构成。本人( 被代理人) 与代理人间为授权的法律关系( 内部关系) , 代理人与相对人( 第三人) 间为代理关系( 外部关系) , 相 对人( 第三人) 与本人( 被代理人) 间则因法律效果的归属而发生权利、 义务关系。 1 这其中, 代理权 ( Vertretungsmacht) 系整个代理关系的基础, 处于枢纽和关键地位。盖代理权之有无, 系决定代理行为 之是否有效。 2 而代理人享有的代理权, 其发生原因则因法定代理( gesetzliche Vertretung) 与意定代 理( gewillkrte Vertretung) 而有差异, 即前者( 法定代理) 系依法律的规定而发生, 后者( 意定代理) 则 系透过本人( 被代理人) 的授权行为( Bevollmchtigungsakt) 而取得。 3 易言之, 意定代理是基于本人 ( 被代理人) 的意思授予代理权的代理, 譬如依委托( Auftrag) 、 雇用、 承揽、 承包及合伙等基础关系授予 091 * 1 2 3 中央财经大学法学院教授, 法学博士。 参见郑冠宇 : 民法总则 , 瑞兴图书股份有限公司 2014 年版, 第 359 页; 参见陈华彬 : 民法总论 , 中国法制出版社 2011 年版, 第 430 431 页。 参见陈华彬 : 民法总论 , 中国法制出版社 2011 年版, 第 439 页。 参见郑冠宇 : 民法债编总论 , 新学林出版股份有限公司 2015 年版, 第 66 67 页。 代理权, 即属之。而法定代理于罗马法初期即已存在, 其系非基于本人的意思而是出于法律的规定授 予代理权的代理。 4 值得注意的是, 意定代理权( gewillkrte Vertretungsmacht) 的授予, 根据私法自治原则, 本人( 被代 理人) 可依其自由意思于其认为需要的范围内, 随时以意思表示对其所信赖的人予以授予, 使代理人 代理本人( 被代理人) 实施法律行为, 进而由本人( 被代理人) 承受该法律行为的法律效果。 5 依民法 法理, 如前述, 意定代理中本人( 被代理人) 与代理人间存在内、 外部双重关系: 一是本人( 被代理人) 与代理人间通常有委托、 雇用、 合伙、 承包、 承揽合同等基础关系, 称为“内部关系” 。基于此等基础关 系, 代理人有为本人( 被代理人) 为一定行为的义务; 二是本人( 被代理人) 单独行为的授权关系, 称为 “外部关系” , 其使代理人有代理权, 代理人所实施的行为对本人( 被代理人) 直接发生效力。 6 本人 ( 被代理人) 与代理人间的此种授权行为 ( “外部关系” ) 与其基础关系( “内部关系” 、 “对内关系” ) 是 否互为关联抑或各自独立、 不相干涉, 学理上存在“有因” 与“无因” 两种主张。我国现行立法对此未 明示其立场。另外, 意定代理权授予行为的性质、 方式、 范围、 内容、 认定、 瑕疵及其效力, 我国现行立 法同样也未予明确, 抑或虽有关涉但未尽清晰。有鉴于厘清、 厘定及释明此等问题所具有的积极价值 与功用, 尤其是它关涉到对我国民法意定代理授权行为与其基础关系的正确理解与实务运用, 故此, 笔者尝试对之展开研究, 并以此就教于各位方家。 二、 意定代理权授予行为的性质、 方式、 范围、 内容、 认定、 瑕疵及其效力 ( 一) 意定代理权授予行为的性质与我国的应有立场 在现今 比 较 法 上, 代 理 权 被 认 为 系 由 委 托、 雇 用、 承 包、 承 揽 及 合 伙 等 事 务 处 理 合 同 ( Geschftsbesorgungvertrag) 7 中广泛发生。有疑问的是, 代理权系从此等事务处理合同中直接发生 ( 即只要有事务处理合同, 作为其效果就当然发生代理权) , 抑或代理权系由与事务处理合同各自独立 的代理权授予行为而发生。于现今, 比较法上的通说认为, 应以后者为当。 8 易言之, 意定代理权系 依本人( 被代理人) 与代理人之间的法律行为( 代理权授予行为) 而发生。 9 而关于该代理权授予行 为的性质, 则存在“委托合同说” 、 “无名合同( nicht benannter Vertrag) 说” 、 “事务处理合同说” ( Geschftsbesorgungsvertrag) 及 “单独行为说” 。 10 于比较代理法上 , 日本民法 的起草者认为, 意定代理系由委托合同而发生。 11 故此 , 日本民 法 第 104 条、 第 111 条第 2 项明定( 明示 ) “依委托而发生代理” 。但是, 为处理本人( 被代理人) 的事 务而订立委托合同的情形, 常常并不伴有代理权的授予。相反, 于委托以外的事务处理合同中伴有代 191 论意定代理权的授予行为陈华彬 4 5 6 7 8 9 10 11 参见陈华彬 : 民法总论 , 中国法制出版社 2011 年版, 第 432 页。 参见郑冠宇 : 民法债编总论 , 新学林出版股份有限公司 2015 年版, 第 67 页。 施启扬 : 民法总则 , 中国法制出版社 2010 年版, 第 282 页。 所谓 “事务处理合同” , 也称 “事务处理权” ( Geschftsfhrungsbefugnis) , 即意定代理权授予行为的原因行为( Grundgeschft) , 例如 委托、 雇用、 承揽、 承包及合伙等。代理权授予系无因, 与其原因绝缘, 故原因虽有瑕疵, 但对代理权并无影响。学理上称为代理 权的独立性、 无因性。对此, 请参见梅仲协等译 : 德国民法 , 台湾大学法律学研究所编译 1965 年 5 月印行, 第 183 页。 参见日四宫和夫、 能见善久 : 民法总则 , 弘文堂 2010 年版, 第 299 页。 参见日 四宫和夫、 能见善久 : 民法总则 , 弘文堂 2010 年版, 第 299 页; 日石田穣 : 民法总则 , 悠悠社 1992 年版, 第 387 页; 参见日松坂佐一 : 民法总则 , 有斐阁 1975 年第 3 版第 3 刷发行, 第 251 页。 参见日藤井俊二 : 民法总则 , 成文堂 2011 年版, 第 153 154 页。 参见日藤井俊二 : 民法总则 , 成文堂 2011 年版, 第 154 页。 理权授予的情形则是不少。譬如于雇用、 合伙、 承包、 承揽等合同中就大多伴有代理权的授予。故此, 于现今比较法上, 通常不认为委托与代理之间存在直接关系, 12而是认为代理权被广泛地由委托、 雇 用、 承包、 承揽及合伙等事务处理合同中发生。另外 , “无名合同说” 认为, 代理权授予行为系本人( 被 代理人) 与代理人之间的一种无名合同, 即属于民法中未作为典型合同而予规定的特殊的合同。按照 此说, 本人( 被代理人) 与代理人之间一旦缔结了委托合同等关于事务处理的合同, 则意即缔结了以代 理权授予为目的的合同。 13 应指出的是, 上述各说中的 “单独行为说” 具有更积极的价值与功用, 由此值得关注与重视。按此 说, 本人( 被代理人) 的授权行为是作为与 “事务处理合同” 个别存立的独立的代理权授予行为。 14 其 属于有相对人的行为, 仅需由本人( 被代理人) 单方面向代理人( 内部授权) 或向代理人对之为代理行 为的第三人( 外部授权) , 为授予代理权的意思表示即可, 且此内部授权或外部授权, 效力均系相同。 代理权的授予无须被授权人( 代理人) 的同意, 即可发生授权的效力。盖其仅系单方面使代理人取得 代理权, 享有以本人( 被代理人) 名义为法律行为的资格, 并未由此而负担义务, 15非属债的发生事由 ( 原因) 。 16 由此, 代理权的授予, 对限制行为能力人而言, 系纯获法律上利益的行为, 故无须获得其 法定代理人的同意。 17 唯限制行为能力人授予他人代理权的行为, 若未事前得到法定代理人的允 许, 则为无效的单独行为。 18 另外, 还应指出的是, 按照该“单独行为说” , 因代理人方面的行为能力 的限制、 意思表示的瑕疵等对代理权授予行为的效力并无影响, 故而它具有保护依代理而进行的市场 交易的安全的功用。此也为 “单独行为说” 的一个优点。 19 值得指出的是, 现今大陆法系重要国家的德国与瑞士代理法系采“单独行为说” , 由此其可为我国 之采该说提供比较法上的借镜。于德国, 自奥托莱纳尔( Otto Lenel, 1849 1935) 主张单独行为说以 来, 该说即流行于该国, 成为通说。 20 其解释谓: 代理系依本人( 被代理人) 的一方的授予的意思表示 而成立, 委托以处理他人的事务为目的, 而其处理事务的结果, 先对受托人发生, 之后由受托人将其结 291 比较法研究2017 年第 2 期 12 13 14 15 16 17 18 19 20 值得提及的是, 古罗马法不认可委托与代理的区别 。法国民法典 ( 1804 年) 第 1984 条 、 奥地利普通民法典 ( 1811 年) 第 1002 条亦同。故在此等法制上, 代理权常依委托合同而成立, 从而以授权行为为委托合同的外部关系( Ausserverhltnis) 。唯委 托与代理并非同一。代理权的授予系对代理人赋予一定的资格( Legitimation) , 代理人对于本人不负任何义务。自德国拉班德 ( Paul Laband, 1838 1919) 倡导代理与委托的区别而以代理为无名合同以来, 委托合同说遂失去势力。于 日本民法 , 其以 “类似委托的无名合同说” 为普行的学说( 参见 日本民法 第 111 条第 2 项) 。对此, 请参见梅仲协等译 : 德国民法 , 台湾大学 法律学研究所编译 1965 年 5 月印行, 第 177 页。 参见日四宫和夫、 能见善久 : 民法总则 , 弘文堂 2010 年版, 第 299 页。 参见日四宫和夫、 能见善久 : 民法总则 , 弘文堂 2010 年版, 第 299 页。 参见日松坂佐一 : 民法总则 , 有斐阁 1975 年第 3 版第 3 刷发行, 第 251 页。 基于代理权的授予, 只产生代理人作为的权限, 并未产生作为的义务。债的关系的产生原则上导因于契约( 契约原则) , 只有法 律严格限定的情形, 才允许以单方法律行为成立债之关系。若容许以代理权的授予直接产生债的关系, 将严重破坏契约原则。 事实上, 本人( 被代理人) 与代理人之间的权利、 义务关系, 系由其基础关系产生。对此, 请参见黄立 : 民法债编总论 , 中国政 法大学出版社 2002 年版, 第 132 页。 代理权的授予系意思表示, 自以授权人有行为能力为前提, 其授予原则上有待接受, 但不需为法律行为上的承诺表示, 如其不愿 接受代理权可以舍弃。被授权人与授权人之间的权利、 义务, 由基础关系( 内部关系) 而生, 就其内部关系( 基础关系) 的形成而 言,被授权人固须有行为能力, 但接受代理权的授予, 并不以完全行为能力为必要, 盖其效果只与授权人相关。对此, 请参见黄 立 : 民法债编总论 , 中国政法大学出版社 2002 年版, 第 140 页。 参见郑冠宇 : 民法债编总论 , 新学林出版股份有限公司 2015 年版, 第 67 68 页; 参见我国台湾地区 “民法” 第 167 条、 第 78 条。 参见日四宫和夫、 能见善久 : 民法总则 , 弘文堂 2010 年版, 第 299 页。 德国民法典 关于意定代理权的授予也采 “单独行为说” 。参见日本城武雄、 目哲久编著 : 民法总则 , 嵯峨野书院 1996 年版, 第 203 页。 果移转于委托人, 由此, 委托的结果对于本人( 被代理人) 乃系间接的。反之, 于代理权授予, 代理人与 相对人( 第三人) 所为的意思表示的结果, 直接对本人( 被代理人) 发生, 无须移转。尽管授权多与委 托合同同时成立, 但代理权并非委托合同的结果, 而是源于授权行为本身而发生。申言之, 授权不伴 随委托合同, 也能成立。譬如前述, 代理权可与雇用、 承包、 承揽及合伙等同时成立。另外 , 瑞士债务 法 第 32 条 21也采单独行为说, 并为瑞士学界的通说。22 综合上述并基于当代比较代理法的共通经验及其可借鉴性, 对于我国民法理论与实务中的代理 权授予行为的性质之厘定与解释, 应以采 “单独行为说” 为宜。也就是说, 宜将意定代理中本人( 被代 理人) 的授权行为解为系本人( 被代理人) 的单独行为。 23 ( 二) 意定代理权授予的方式、 范围与内容 按当代比较代理法, 意定代理授权的意思表示, 原则上并无任何方式的限制, 为不要式行为, 既可 以书面为之, 也可以口头( 言词) 为之, 系一种有相对人的单独行为, 于相对人了解( 对话) , 或到达相 对人( 非对话) 时发生效力, 不以相对人承诺、 24不以有授权证书为必要, 且也不以明示为限, 如依本 人( 被代理人) 的行为或其他情事足以间接推知本人( 被代理人) 有授权的意思的, 也生效力。 25 唯依 比较法上的通说, 意定代理权的授予不得以合同( 契约) 为之。盖民法立法的旨趣系在力图以最少的 要件( 如生效要件) 对代理权的授予与存在加以限制, 若代理权的授予与存在有待于被授权人( 代理 人) 的参与, 则必会产生诸多因意思表示瑕疵而影响代理权存在或生效的情形。 26 我国 民法总则 第 165 条规定 : “委托代理授权采用书面形式的, 授权委托书应当载明代理人的 姓名或者名称、 代理事项、 权限和期间, 并由被代理人签名或者盖章。 ” 据此, 对法律没有要求采用书面 形式的委托授权, 虽然当事人可以自由选择书面形式或口头形式, 但由于委托授权不仅对委托人、 受 托人双方具有效力, 且对与代理人为法律行为的相对人( 第三人) 具有效力, 其不仅是委托人取得代理 效果的法律依据, 也是受托人、 相对人( 第三人) 要求委托人承担法律责任的依据, 故当事人于选择委 托授权的形式时通常都应采取书面形式。 27 尤其是若系受委托处理不动产物权的移转, 由于依物 权法 的规定, 不动产物权的移转应依书面为之, 故该委托合同应以书面为之, 而代理权的授予也应如 此。于当事人不以书面进行代理权的授予, 从而不具备 “代理权要式性” 时, 该代理权授予行为不生效 力, 此时若仍以代理人身份实施法律行为, 即构成无权代理。另外, 依我国台湾地区“民法” 第 554 条 第 2 项、 第 558 条第 3 项的规定, 经理人除有书面授权外, 不得为不动产的买卖或设定负担, 代办商除 有书面的授权外, 不得负担票据上的义务, 或为消费借贷, 或为诉讼。 28 按照代理法法理, 意定代理授权的范围与内容, 应依本人( 被代理人) 的需要而定, 经由本人( 被代 理人) 的授权, 代理权限的范围即因本人( 被代理人) 授权的内容而确定。 29 在我国, 于典型的委托授 391 论意定代理权的授予行为陈华彬 21 22 23 24 25 26 27 28 29 Oser Kommentar zum Schweizerischen ZiVilgesetzbuch Art 32, 2 br 1929。 参见梅仲协等译 : 德国民法 , 台湾大学法律学研究所编译 1965 年 5 月印行, 第 177 178 页。 值得注意的是, 梁慧星教授就认为 民法通则 第65 条第2 款关于意定代理权的授予系采 “单独行为说” 。对此, 请参见梁慧星: 民法总论 , 法律出版社 2011 年版, 第 227 页。 参见王泽鉴 : 债法原理: 基本理论、 契约、 无因管理 , 台湾 2012 年 3 月自版, 第 318 页。 参见郑冠宇 : 民法债编总论 , 新学林出版股份有限公司 2015 年版, 第 67 68 页; 参见我国台湾地区 “最高法院” 1995 年度台 上字第 1481 号判决。 参见黄立 : 民法债编总论 , 中国政法大学出版社 2002 年版, 第 140 141 页。 参见李开国 : 民法总则研究 , 法律出版社 2003 年版, 第 356 页。 参见郑冠宇 : 民法债编总论 , 新学林出版股份有限公司 2015 年版, 第 68 页。 参见郑冠宇 : 民法债编总论 , 新学林出版股份有限公司 2015 年版, 第 68 69 页; 参见我国台湾地区 “最高法院” 1973 年台上 字第 1099 号判例。 权的情形, 委托授权的内容和范围, 应依委托人所欲达到的目的而定, 其可以是代理为一次法律行为 的一次性委托, 如代签一份合同, 也可以是于一定时间内连续代理同种法律行为的特别委托, 如商店 营业员的委任。此外, 还可以是针对某一事业代为一切法律行为的总委托, 如公司经理的委任等。 30 ( 三) 意定代理权授予行为的认定 按当代比较代理法, 如前述, 意定代理的授权行为通常并非要式行为, 故无须特别的方式, 以口头 ( 言词) 为之也无不可。唯于现今比较代理法的实证经验上, 为提示授予代理权证据的方便起见, 通常 由本人( 被代理人) 交与代理人委托书。此委托书, 须由本人( 被代理人) 签名或盖章, 其非系委托合 同书, 而是授予代理权的证据。比较实务上, 由本人( 被代理人) 授予白纸委托书( 代理人姓名或代理 事项空白未填) , 经代理人将空白栏填入后也可生委托书的效力。 31 另外, 按意定代理权授予的单独 行为说, 本人( 被代理人) 交付委托书, 即是代理权授予行为。实务中, 本人( 被代理人) 交付了委托 书, 但实际上并未授予代理权的, 相对人应受表见代理的保护。还有, 代理权的存在与否, 不必非依委 托书而认定。比如, 与本人( 被代理人) 共同生活、 对帮助本人( 被代理人) 从事营业活动的家庭成员, 即应认为存在默示的代理权授予行为。 32 最后, 比较实务上的判例认为, 即使未交付委托书, 但为某 特定交易而交付了印章的, 也应解为有代理权的授予。 33 在我国, 于委托授权的情形, 授权委托书( 简称“委托书” ) 是委托人制作并授予受托人的指明受 托人具有一定代理权限的法律文件。委托人将制作好的授权委托书交付受托人, 即构成委托授权的 书面法律行为, 产生委托授权的法律效果, 且授权委托书一经交付受托人, 就成为受托人向第三人证 明自己享有代理权的证明文件。故此, 授权委托书又称代理证书, 其于实务中对认定行为人代理权的 有无、 代理权的范围及是否构成表见代理皆具有重要价值。由此之故 , 民法总则 第 165 条遂规定, “代理人的姓名或名称 ” 、 “代理事项和权限 ” 、 “代理期间” 及 “委托人的签名或盖章” , 系授权委托书应 记载的事项。同时, 于委托书授权不明时, 本人( 被代理人) 应向相对人( 第三人) 承担民事责任, 代理 人负连带责任。此所谓 “委托书授权不明” , 系指委托书有关授权的文意不明确、 不具体, 他人对授权 范围可作或大或小的解释。于代理人以较大授权范围的理解而与相对人( 第三人) 为法律行为时, 就 可能违反本人( 被代理人) 较小授权范围的本意。由于委托书授权不明系由本人( 被代理人) 造成, 故 为保护善意相对人( 第三人) 的利益、 保障交易安全, 本人( 被代理人) 即应对代理人的代理行为负责, 且使代理人负连带责任。 34 ( 四) 意定代理权授予行为的瑕疵及其效力 首先, 本人( 被代理人) 以心里保留( 真意保留、 内心保留) 的方式授予代理权的效力。代理权授 予行为的效力, 本应根据本人( 被代理人) 与代理人的关系而判定, 原则上不受代理人的代理行为的相 对人( 第三人) 的影响。唯实际上也有须例外认可的情形。比如, 本人( 被代理人) 甲对代理人乙的代 理权授予的意思表示系依心里保留( 真意保留、 内心保留) 而为之, 基此, 乙与相对人( 第三人) 丙为代 理行为时, 若丙知悉甲的真意的, 即不必使代理权授予行为有效。若分别考量代理权授予行为与代理 491 比较法研究2017 年第 2 期 30 31 32 33 34 参见李开国 : 民法总则研究 , 法律出版社 2003 年版, 第 357 页。 参见刘得宽 : 民法总则 , 五南图书出版公司 1996 年版, 第 310 页; 参见 日 四宫和夫、 能见善久 : 民法总则 , 弘文堂 2010 年 版, 第 300 页; 参见日 藤井俊二 : 民法总则 , 成文堂 2011 年版, 第 154 页。 参见日藤井俊二 : 民法总则 , 成文堂 2011 年版, 第 155 页; 参见日四宫和夫、 能见善久 : 民法总则 , 弘文堂 2010 年版, 第 300 页。 参见日本最判 1969 年 10 月 17 日 判时 573 号 56 页。 参见李开国 : 民法总则研究 , 法律出版社 2003 年版, 第 360 页。 行为, 则不应以代理权授予行为的效力之判断而考量代理行为的相对人丙的情事, 唯代理权授予因以 实施代理行为为前提, 故完全分离考量二者也系不妥。 35 其次, 因受代理人欺诈而授予代理权的效力。代理权的授予系基于高度的信赖关系而实施, 故 此, 若当事人间已不存在信赖基础时, 自应允许本人( 被代理人) 随时撤回其代理权的授予, 唯同时也 应对相对人( 第三人) 的利益加以保护。故此, 依当代比较代理法法理与实证经验, 本人( 被代理人) 受代理人欺诈而授予代理权的, 于代理人与相对人( 第三人) 为法律行为前, 本人( 被代理人) 可撤回 其授权的意思表示; 于代理人与相对人( 第三人) 为法律行为后, 本人( 被代理人) 的撤回虽应有效, 但 不发生溯及效力, 本人( 被代理人) 仍须就该法律行为负责。 36 最后, 因受相对人( 第三人) 欺诈而授予代理权的效力。本人( 被代理人) 甲因受相对人( 第三人) 丙的欺诈, 而对代理人乙授予代理权, 甲于主张系被丙欺诈而对乙撤销其代理权的授予时, 丙可否主 张欺诈系由相对人( 第三人) 所为的, 以( 丙) 明知其事实或可得而知者为限, 方得撤销之?对此, 现今 比较法上的通说认为, 丙不得主张其系民法总则意思表示规则中的第三人( 相对人) , 37由此, 甲仍可 撤销对代理人乙的授权行为, 乙所实施的行为即为无权代理, 甲可拒绝承诺, 唯丙因系恶意, 故不得对 乙主张其为无权代理而要求损害赔偿。 38 三、 意定代理权授予行为的有因说与无因说及我国的立场 ( 一) 意定代理权的授予与其基础关系: 有因说与无因说 按代理法法理, 本人( 被代理人) 之向代理人授予代理权, 其目的在于使代理人享有资格, 而可对 外以本人( 被代理人) 的名义实施法律行为, 并进而使本人( 被代理人) 承受其实施法律行为( 代理行 为) 的法律效果。而本人( 被代理人) 之所以授予代理人代理权, 通常系由于代理人与本人( 被代理 人) 之间存在有委托合同关系、 雇用合同关系、 合伙合同关系、 承包合同关系及承揽合同关系或其他法 定关系, 此等关系为代理权授予的基础关系, 也为代理权授予的原因行为。 39 尽管有此等基础关系, 但本人( 被代理人) 仅在认为有必要使受托人、 受雇人、 承包人或承揽人( 如加工人) 等对外有所行为 时, 方需要对其授予代理权。比如, 甲雇用新店员乙, 实习期间仅让其观摩, 未授予与顾客订立合同之 权。若乙迳以甲的名义与顾客订立合同, 即应成立无权代理。 40 故此, 即使有委托、 雇用、 合伙、 承包 及承揽等基础关系存在, 若未涉及到对外实施法律行为的必要时, 本人( 被代理人) 并不需要对受托 人、 雇用人、 承包人及承揽人( 如加工人) 等授予代理权。 41 应指出的是, 意定代理权的授予及其基础 关系虽以同时存在为常态, 但也有即使有代理权的授予, 也并非当然有基础关系存在的情形, 譬如甲 嘱乙代订酒席, 属社交行为( 好意施惠行为) , 虽无委托、 雇用、 合伙、 承包及承揽等基础关系, 乙仍取得 代理权。 42 591 论意定代理权的授予行为陈华彬 35 36 37 38 39 40 41 42 日四宫和夫、 能见善久 : 民法总则 , 弘文堂 2010 年版, 第 301 页。 参见郑冠宇 : 民法债编总论 , 新学林出版股份有限公司 2015 年版, 第 71 页。 比如, 我国台湾地区 “民法” 第 92 条第 1 项规定 : “因被诈欺或被胁迫而为意思表示者, 表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由 相对人( 第三人) 所为者, 以相对人明知其事实或可得而知者为限, 始得撤销之。 ” 参见郑冠宇 : 民法债编总论 , 新学林出版股份有限公司 2015 年版, 第 71 72 页。 参见郑冠宇 : 民法债编总论 , 新学林出版股份有限公司 2015 年版, 第 69 页。 参见梁慧星 : 民法总论 , 法律出版社 2011 年版, 第 226 页。 参见郑冠宇 : 民法债编总论 , 新学林出版股份有限公司 2015 年版, 第 71 页。 参见梁慧星 : 民法总论 , 法律出版社 2011 年版, 第 226 页。 由上述情况可知, 意定代理权的授予, 并非委托合同、 雇用合同、 合伙合同、 承包合同及承揽合同 等基础关系的外部效力, 而是独立的法律行为, 学说称为本人( 被代理人) 代理权授予行为的独立性。 唯于比较法和比较实务上, 存有疑问的是, 意定代理权的授予与其所由授予的基础关系( 原因行为) 二 者于效力上系处于何种关系, 若基础关系( 原因行为) 无效或被撤销, 代理权的授予行为是否也应无效 或被撤销。对此, 存在有因说与无因说的迥异认识, 兹分述如下。 按照有因说, 基础关系的效力将影响代理权授予的效力, 代理权的授予之无效或被撤销, 系因基 础关系无效或被撤销所使然、 所造成。授权行为的命运, 须与基础关系( 原因行为) 相依存。 43 也就 是说, 授权行为与其基础关系( 原因行为) 不可分离, 如基础关系( 原因行为) 归于无效、 不生效力或被 撤销, 则授权行为也因之而消灭。并且, 按此观点, 于雇用或委托限制民事行为能力人的情形, 若雇用 或委托合同因法定代理人不同意而不生效力时, 经授予的代理权也随之消灭, 该未成年人( 限制民事 行为能力人) 以本人( 被代理人) 名义而为的法律行为, 因欠缺代理权, 故构成无权代理。 44 与上述有因说不同, 无因说则认为, 代理权的授予, 常有其处理事务的法律关系存在, 本人( 被代 理人) 与代理人间的权利、 义务, 系受此法律关系的拘束。故代理权的授予与其基本( 基础) 的处理事 务的法律关系, 应加以区别, 前者并不因基本( 基础) 法律关系而受影响。 45 也就是说, 依无因说, 代 理权的授予, 系独立于其原因行为之外的单独行为, 不受其原因行为效力的影响, 即使其所由授予的 基础关系( 原因行为) 无效, 代理权授予仍可独立、 有效而存在。除本人( 被代理人) 有使授权行为与 基础关系同一命运的意思表示外, 授权行为有效; 基础关系无效的, 无效的基础关系效力的瑕疵对有 效的授权行为并无影响。 46 根据此说, 雇用人对于受雇人授予代理权的, 于雇用关系无效或被撤销 时, 代理权授予的行为也不当然无效或被撤销。 47 ( 二) 对意定代理权授予行为的有因说与无因说的考量评析及我国的应有立场 1 对意定代理权授予行为的有因说与无因说的考量评析 意定代理权授予行为的有因说与无因说, 是比较代理法上备受重视、 讨论的问题。在我国亦然。 尤其是有因说, 系为我国不少学者所主张。其理由主要是: 无因说对恶意及有过失的相对人( 第三人) 也予以保护, 系属不妥, 应采有因说加表见代理的制度框架以保护交易安全。 48 唯笔者认为, 有因说 的理由尽管有其合理之处, 但无因说更应值得重视, 值得赞同。 在域外学说与立法上, 德国自拉班德( Paul Laband, 1838 1919) 于 1866 年在商事法杂志 ( Zeitschrift fr Handelsrecht) 发表“代理权授予及其基础关系的区别” ( Unterscheidung der Vollmacht von dem ihr zugrunde liegenden Verhltnis) , 倡导严格界分基础关系( 原因行为) 与代理权的授予, 被誉 为法学上的发现之一 49以来, 德国代理法学说与 1896 年制定的德国民法典 即采代理权授予行为 691 比较法研究2017 年第 2 期 43 44 45 46 47 48 49 参见廖毅 : 民法( 总则编) 整合式案例研习 , 保成文化出版 2007 年版, 第 477 页。 参见王泽鉴 : 债法原理: 基本理论、 契约、 无因管理 , 台湾 2012 年 3 月自版, 第 326 327 页。 参见梅仲协 : 民法要义 , 中国政法大学出版社 1998 年版, 第 140 页。 参见廖毅 : 民法( 总则编) 整合式案例研习 , 保成文化出版 2007 年版, 第 477 页。 参见郑冠宇 : 民法债编总论 , 新学林出版股份有限公司 2015 年版, 第 70 页。 例如, 叶金强 : 论代理权授予行为的有因构造 , 载 政法论坛 2010 年第 1 期, 第 109 页以下; 汪渊智 : 论代理权的授予行为 , 载 山西大学学报 ( 哲学社会科学版) 2015 年第 6 期, 第 118 页以下; 殷秋实 : 论代理权授予与基础行为的联系 , 载 现代法 学 2016 年第 1 期, 第 86 页以下。 参见王泽鉴 : 法学上之发现 , 载王泽鉴 : 民法学说与判例研究 ( 第 4 册) , 台湾 1992 年自版, 第 4 6 页。 的独立性与无因性观点, 50这一立场甚至也影响及于 1911 年制定公布的 瑞士债务法 。51 于德国民法上, 其民法典总则编规定的意定代理权授予行为的无因性与物权法编中的物权行为 无因性及债务关系法( “债法” ) 编的“债务约束” ( Schuldversprechen) 52 、 “债务承认” ( Schuldane- rkenntnis) 53 无因债权、 无因债务制度, 以及其商法中所定的票据行为无因性制度, 系一个具有彻 底性的 “无因性” 制度系统, 彰示了德国私法( 民商法) 上无因性制度的完整性和体系性。此等无因性 制度的旨趣, 系均在于保护交易安全。 54 唯应指出的是, 与此无因性制度体系中的物权行为无因性 必有其原因, 无因性旨在使物权行为不受其原因行为不成立、 无效或被撤销的影响, 且得发生不当得 利不同, 代理权授予行为并非必有原因行为, 且也不发生不当得利问题。 55 也就是说, 代理权的授予 同其基础关系的有三种形态: 只有授权行为而无基础关系; 只有基础关系而无授权行为; 既有基础关 系也有授权行为。 56 值得指出的是, 德国私法( 民商法) 上无因性制度系统中的此意定代理权授予行 为的无因性对各国家或地区的立法、 理论及实务产生了重要影响。除前述 瑞士债务法 外, 俄罗斯民 法、 欧洲民法典草案( DCF) 、 意大利民法、 荷兰新民法、 法国民法判例及英美民法, 均致力于采取 之。 57 这一趋势与动向值得我国代理法理论、 立法及实务予以关注。 尤其值得指出的是, 意定代理权授予行为的独立性与无因性于如下四个方面具有显著的优 势 58: ( 1) 代理行为的相对人所关心的只是代理权的有无, 至于基础关系是否有效, 并非外界所易知, 故采无因说可以保护交易安全。( 2) 本人( 被代理人) 明知代理人为限制行为能力人, 仍以之为代理 人, 如采有因说, 显然违背本人( 被代理人) 的意思。( 3) 按现今比较代理法的规定, 限制民事行为能 力并不影响( 限制民事行为能力) 代理人所为或所受意思表示的效力。 59 于明知代理人为限制民事 行为能力人的情形下, 仍愿与代理人为代理行为, 如采有因说, 会破坏相对人的此种信赖。( 4) 若采有 因说, 会使代理人的行为变成无权代理, 而须负无过失损害赔偿责任, 此对代理人颇为严苛。应指出 的是, 意定代理权授予行为的独立性与无因性的这些优势或优点, 对于我国之采意定代理权授予行为 的同样立场, 可提供理论上的证立。 2 意定代理权授予行为的无因性于法制史上的肇源、 演进及我国对于它的立场 ( 1) 意定代理权授予行为的无因性( 抽象性) 于法制史上的肇源与演进 意定代理权授予行为的无因性, 也称意定代理权授予行为的抽象性, 于比较代理法史上, 其于欧 陆尤其是于德国, 系源起于委托与代理的关系中, 后者具有独立性与无因性( 抽象性) 。近代自然法理 论的始祖胡果格老秀斯( Hugo Grotius, 1583 1645) 按罗马法的现代适用( “罗马法的现代惯用” ) , 对日常交易的诸问题, 根据自然法而考量实务的要求与习惯( Consuetudo) , 倡导自然法的民事法学说

    注意事项

    本文(论意定代理权的授予行为.pdf)为本站会员(海边****蚁洞)主动上传,得力文库 - 分享文档赚钱的网站仅提供信息存储空间,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容本身不做任何修改或编辑。 若此文所含内容侵犯了您的版权或隐私,请立即通知得力文库 - 分享文档赚钱的网站(点击联系客服),我们立即给予删除!

    温馨提示:如果因为网速或其他原因下载失败请重新下载,重复下载不扣分。




    关于得利文库 - 版权申诉 - 用户使用规则 - 积分规则 - 联系我们

    本站为文档C TO C交易模式,本站只提供存储空间、用户上传的文档直接被用户下载,本站只是中间服务平台,本站所有文档下载所得的收益归上传人(含作者)所有。本站仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容本身不做任何修改或编辑。若文档所含内容侵犯了您的版权或隐私,请立即通知得利文库网,我们立即给予删除!客服QQ:136780468 微信:18945177775 电话:18904686070

    工信部备案号:黑ICP备15003705号-8 |  经营许可证:黑B2-20190332号 |   黑公网安备:91230400333293403D

    © 2020-2023 www.deliwenku.com 得利文库. All Rights Reserved 黑龙江转换宝科技有限公司 

    黑龙江省互联网违法和不良信息举报
    举报电话:0468-3380021 邮箱:hgswwxb@163.com  

    收起
    展开