法务人员审查合同-起草合同的步骤与方法.doc

律师审查合同,起草合同的步骤与方法律师审查合同的步骤：第一步形式审查 （一）将合同文件本身分为三部分：开头（合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款)正文（第一条至最后一条）签署部分（即双方签字盖章和签署时间）形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分，这三部分是否完整,是否有前后矛盾的地方。常见的错误有：当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾，合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样,地址、法定代表人错误等。（二)形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。第二步实质审查 主要是对合同正文的审查，这是合同最关键的内容，包括：一、合同条款是否完备、合法；二、合同内容是否公平，是否严重损害集团公司利益;三、条款内容是否清楚，是否存在重大遗漏或严重隐患、陷阱.合同条款是否完备的审查标准.以买卖合同为例1、双方名称或姓名和住所列明当事人的全称、地址、电话、开户银行及帐号.2、标的动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等；不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白;不动产应注明名称和座落地点.3、数量数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。4、质量国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的,要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。5、价款或报酬合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序.6、履约期限、地点或方式履行期限要具体明确，地点应冠以省、市、县名称，交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。7、违约责任应明确规定违约责任,赔偿金数额或具体计算方法。8、解决争议的方法选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法，不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决，也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的，还可以约定管辖法院;约定由仲裁机构裁决的，应写明具体仲裁机构名称.9、合同生效条款一般应当写明：“合同自合同双方（或者各方）法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章（合同专用章）之日起生效”。如合同有固定期限的,还应当写明:“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的，或者合同约定须经公证等生效条件的，应当在合同中写明并及时办理相关手续。10、清洁文本条款合同中应当写明：“本合同正文为清洁打印文本，如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形,除非经双方确认同意,不产生约束力。”在签署过程中，应注意：当合同中有清洁文本条款时，合同中的所有条款文字与数字（签署人签字、时间签署与盖章除外）均应当事先打印完成，不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。 前8项是合同法第12条列出的内容.合同审查时重点关注违约责任的约定是否清楚、完整、公平,是否严重损害一方利益或者是否存在陷阱.合同条款内容是否合法，其实就是要审查合同条款或者内容是否违反国家的法律法规，是否构成无效的情形.在这里，熟悉相关合同法条文是最起码的要求。合同条款是否公平，是否清楚,审查时没有固定的方法，只有逐字逐行地看,认真地看,提高文字理解和驾驭能力也是相当重要的。第三步沟通、参照与找法 一般的合同经过第一步、第二步的审查，一些初级的问题都能予以解决。为防止审查出现重大遗漏和差错，做好第三步就显得十分必要。 沟通指的是与合同经办人、起草人甚至对方进行沟通,就合同谈判、协商及合同目的等内容进行交流，合同条款中不清楚或者含糊的条款，也需要他们作出明确的解释和说明。    参照找到与所审合同相关的国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文本、企业的合同范本等，对照在条款和内容上有何重大差别，分析或者询问原因. 找法也就是寻找法律依据。在合同审查中，一定要对照合同法和相关司法解释的规定来判断送审的合同内容是否合法、合理、可行,要不要修改、应当怎样修改，需要寻找肯定或者否定的法律依据、司法实践依据和经济依据。审查有名合同，要看合同法总则和分则对该合同的专门规定；审查无名合同，更是要审慎行事。    审查合同的具体内容，应包括以下几个方面： 一、审查合同主体是否合法。审查合同主体的合法性时，应审查签订合同的当事人是否是经过有关部门批准成立的法人、个体工商户；是否是具备与签订合同相应的民事权利能力和民事行为能力的公民;审查法定代表人或主管负责人的资格证明；代订合同的，要审查是否具备委托人的授权委托证明,并审查是否在授权范围、授权期限内签订合同；有担保人的合同，审查担保人是否具有担保能力和担保资格.必要时进行工商登记查询. 二、审查合同内容是否合法。审查合同内容的合法性时，应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情形；是否损害社会公共利益;是否违反法律、行政法规的强制性规定。 三、审查合同意思表示的真实性。 四、审查合同条款是否完备。应按照合同的性质，依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审查，确定合同条款有无遗漏,各条款内容是否具体、明确、切实可行.避免因合同条款不全和过于简单、抽象、原则，给履行带来困难，为以后发生纠纷埋下种子. 五、审查合同的文字是否规范。审查合同时,应对合同草稿的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符合都仔细推敲、反复斟酌。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清的文字表述，并及时纠正容易引起误解、产生歧义的语词，确保合同的文字表述准确无误。 六、审查合同签订的手续和形式是否完备。、审查合同是否需要经过有关机关批准或登记，如需经批准或登记，是否履行了批准或登记手续。、如果合同中约定须经公证后合同方能生效，应审查合同是否经过公证机关公证。、如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至。、如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签名或盖章;采用抵押方式担保的，如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续;采用质押担保方式的，应按照合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续.、审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章。  合同审查的原则和要点： 市场经济社会，合同无处不在,每个企业，每个人都要不可避免地利用合同与他人打交道。因此,帮助当事人审查合同,规避法律风险，已经成为是律师的常规业务之一，以下从合同审查的基本原则、具体要点等方面一一阐述之。 一、合同审查的基本原则（一）合法有效性原则。审查合同的合法有效性应当特别注意我国民法通则第五十八条及合同法第五十二条的规定以及一些特别法的相应规定.合同有效性问题，事实上包括三个方面的内容：一是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同内容、合同形式及程序是否合法。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定，合同的有效性就能得到保障。 （二）公平性原则.所谓合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的合同，一方享受了权利，就必须承担相应的义务。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿,要么得不到签署，要么变成“显示公平”. （三）可操作性原则.实践中,大量的合同缺乏可操作性。具体表现在:对合同各方权利的规定过于抽象；对合同各方的义务规定不明确、不具体；虽对各方的权利义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款或对此规定不清；虽规定了损失赔偿但却没有计算依据，整个交易程序不清晰，合同用语不确切等等。实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证，尤其如建设工程、合作开发房地产此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同，切实地贯彻可操作性原则，尤显重要。 二、合同审查的具体要点:(一)合同主体资格审查合同主体是否合同直接影响到合同的合法性.如建筑工程施工合同,如果乙方没有相应资质，那么合同就归于无效。审查合同主体的资格时应当注意：1、应当区分企业法人的分支机构和内部职能部门的签约问题。一般情况下，企业法人的分支机构如果具备营业执照(肯定不是法人营业执照)就具有签约主体的资格，但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题，这不应当影响其签约主体资格。而企业的职能部门就不具备这样的资格.我们在面对小企业的时候比较容易区分，但对于规模比较大，分支机构和职能部门比较多的企业可能就会存在一些问题，这就需要引起我们在审查过程中的注意.2、要审查对方的营业执照及年检的情况，以了解其主体的合法性（如是否合法注册、是否存在未年检导致被吊销营业执照等）和经营范围; 3、对法律法规规定需要具备相应资质条件的合同项目，要根据合同内容审查对方的资质现状，即有否获得相关资质及目前效力情况（有的资质可能失效），如经营与电信相关的业务应取得电信业务经营资格许可证,通信建设工程需要相应资质等级等;4、要对对方的履约能力进行必要评估，如根据其经营现状、以往合作情况以及其他客户评价等等因素对其履行能力及信用程度进行考量,以保证签约后顺利履行合同. 5、审查签约人有无签约权限。很多情况下，不可能都是企业的法定代表人直接签署，而是由授权代表加以签署，此时应当审查代理人的资格和权限。对于初次合作的单位，这项工作非常重要，即要对对方代理人身份、有无代理权、代理权限范围、期限等等进行必要审查，否则可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到置疑。实践中，主要是看签约代表是否为单位负责人或是否有委托授权书。需要注意的是，单位的部门或办事处是没有对外签约权的，而企业法人的分支机构签订合同时也需由法人授权.（二)合同内容的审查1、合同的内容是否合法.如有无违反国家法律法规的强制性规定;是否存在损害社会公共利益或以欺诈、胁迫手段订立合同的情形；是否存在重大误解或显失公平等等.2、权利义务的内容是否明确且是否具有可操作性.兹举一例，某单位联系一家单位为另一家企业提供设备，原应当签署三方协议，但是该单位为了体现自身在该项交易中所起到的作用，在签署合同时把自己和需方共同作为合同一方,供方作为另一方，但是合同中没有具体区分该单位与需方之间对于付款义务的承担.后由于需方经营状况不佳,无法支付设备货款，设备供方就直接将该顾问单位告上法庭，并查封了该单位的账户。其原因就在于就是合同中没有将权利义务区分清楚,导致了目前的被动状况.要审查合同双方的权利义务是否完备、明确，特别是合同标的、数量、质量、价款、履行方式、期限等等主要条款必不可少，一旦未作约定或者约定不明，将对合同履行造成重大风险隐患。下面以买卖合同为例进行说明。(1）标的：动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等;不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白;不动产应注明名称和座落地点。（2）数量：数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。（3)质量:国家有强制性标准的,要明确标准代号全称.可能有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种,并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等.（4）价款或报酬：合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。（5）履约期限、地点或方式：履行期限要具体明确，地点应冠以省、市、县名称,交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。3、应当约定违约责任。如果没有违约责任，那么一旦一方违约，另一方的权益就得不到有效的保护。所以应明确规定违约责任,并且应当明确违约责任的具体实施办法，如赔偿金数额或具体计算方法及支付方式等。4、解决争议的方法。选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法，不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决，也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的，还可以约定管辖法院；约定由仲裁机构裁决的，应写明具体仲裁机构名称。5、合同生效条款。合同成立的条件比较容易明确，而对于合同的生效由于可能会涉及到法定的审批，所以当事人在理解上可能会存在偏差，认为合同一经签署成立就生效了。一般应当写明：“合同自合同双方(或者各方）法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章（合同专用章）之日起生效”。如合同有固定期限的，还应当写明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。”对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的，或者合同约定须经公证等生效条件的，应当在合同中写明并及时办理相关手续.6、设置终止、解除合同的条件。合同法主要体现了当事人意思自治的这样一个原则。这就说明了虽然法律规定的合同解除条件,但由于其并不明确具体,因此就需要提示当事人注意在合同中明确这些条件，包括解除合同后的条款,如违约情形、违约责任，违约所产生的损失范围及补偿,比如对于可预期利益的范围的界定，避免将来产生争议.7、为避免产生争议后出现损失,应当设置保护性的条款。合同中除设定违约责任外,还应当设置其他的保护性条款。特别是合同标的额比较大，履行周期比较长的，可以考虑设置定金条款、履约保证金条款、抵押、质押等，从而减少风险。8、合同解释条款。对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同，应当设置合同解释条款，一是设定当合同条款相冲突时以何种语言的文本为准；二是设定不同文本的效力顺序.如建筑工程施工合同往往还包括招投标文件及履行过程中的补充协议,因此，设定解释顺序尤其重要。9、清洁文本条款。合同中应当写明:“本合同正文为清洁打印文本,如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形，除非经双方确认同意，不产生约束力。”在签署过程中，应注意:当合同中有清洁文本条款时，合同中的所有条款文字与数字（签署人签字、时间签署与盖章除外）均应当事先打印完成，不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。 三、其他注意事项1、签章。合同对方如果是企业法人或其他组织，在签章处应当加盖单位印章及授权代表签字,如果是公民个人，则要求其本人签名。对于超过一页的合同,还应当加盖骑缝章。所有的印章和签字均应当清晰、完整。 2、合同附件。要注意合同有无附件以及附件与主合同的关系，审查附件的内容是否与主合同一致。相当多的合同其附件的内容是非常重要的，应该按照主合同予以同等对待。3、签约时间。合同落款处应当有签订的具体时间，这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确定等问题，不可小视。提醒签署合同领导和授权代表,签字时留下时间这个信息是非常重要的。    起草合同应该注意的事项： 接受当事人委托，帮助当事人起草或审查当事人拟与其他单位或个人签署的合同（本文仅此乃律师常规业务。律师在起草、审查合同时，通常要进行三个方面的准备，一是要审阅当事人提供的背景材料，二是查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例,三是研阅有关合同范本并决定是否参照. 除了上述准备工作外，下列问题值得律师高度注意： 一、应注意合同的目的性律师在着手起草或审查合同之前，应通过电话、电子邮件，最好是面谈的形式或直接参与谈判，摸清当事人拟签合同的真正目的，包括动机。实践中，明明是加工承揽合同，有的当事人当作买卖合同处理;明明是一般合作建房合同，有的当事人当作合作开发房地产合同处理,结果导致合同名不副实。有的当事人企图以合法形式掩盖非法目的,例如，明明是企业相互借贷合同，确要搞成一份合作经营合同。 只有明确合同目的，律师才能搞清合同各方的真实意思；只有明确合同目的，律师才能确定合同的性质及合同的准确名称;只有明确合同的目的,律师才能“规划”合同双方的权利和义务及违约责任；只有明确合同的目的，律师才能确保合同的有效性。 二、应注意合同的有效性保证合同的有效性，是律师义不容辞的责任。律师要特别注意我国民法通则第五十八条的规定和我国合同法第五十二条的规定。判断合同有效还是无效，除了上述规定外，还要注意一些特别法的相应规定。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的有效性就得到了保障.律师在起草和审查某一合同时,应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定。关于合同有效性问题，事实上包括三个方面的问题，一是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同内容、合同形式及程序是否合法。合同个别条款无效并不导致整个合同无效，整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。当合同个别条款无效时，律师只需修改该个别条款;当整个合同无效时，律师就要放弃当事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。 三、应注意合同的平衡性所谓合同的平衡性是指合同一方权利与义务要相对平衡，合同双方权利与义务要相对平衡。没有只有权利而没有义务的合同，一方享受了权利，就必须承担相应的义务，权利与义务必须“匹配”，不应出现有权利主体而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形，一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应.过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿，要么得不到签署,要么变成“显示公平”！虽然律师是受合同一方委托，律师当然要注意委托方的利益，但若不考虑合同相对方的利益或者不注意合同的平衡性,绝对不是一个好律师！有的律师在起草合同时，还往往为合同相对方设立了诸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聪明才智”迟早会被“发现"。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高阁”，要么你起草的合同虽然得到了签署，但在履行过程中由于这些陷阱会逐步暴露而遭到合同相对方的种种刁难。最终,导致当事人的合同目的不能实现。吃亏的，还是你的当事人,甚至是你本人。“机关算尽反误了卿卿性命”,教训不可不吸！  四、应注意合同的可操作性实践中,大量合同缺乏可操作性，具体表现在：对合同各方权利的规定过于抽象原则,对合同各方的义务规定不明确不具体，或虽对各方的义务作了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清，合同虽规定了损失赔偿但没有计算依据，整个交易程序不清晰,合同用语不确切等等。实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证，尤其像建设工程合同、合作开发房地产合同、BOT合同诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的合同,更需要对于可操作性做出更高的要求。关于合同可操作性问题，西方发达国家律师的经验值得我们借鉴。在美国甚至我国港澳台地区，一份“简单"的个人房屋租赁合同，可能长达十几页，各方权利义务规定得清清楚楚,违约责任非常详尽，对可能产生歧义的名词还用一章作出“定义”,虽然读起来有点拗口，但执行过程中不容易产生歧义、误解和扯皮。从某种意义讲，合同就是立约方对合同所涉事项的事先“规划”和“设计",这种规划和设计既包括对立约各方“角色”的规划和设计，也包括对交易程序的“规划”和“设计”,还包括立约各方如果在履行过程中产生争议不能达成共识一旦“诉诸法律”的“规划"和“设计”。工程建设，如果规划不当,设计不周，后果可以想象，同样，合同缺乏可操作性,后果也就不言而喻了。套用现代俗语解释，合同就是立约各方制定的游戏规则，没有详细的规则，何谈游戏？  当事人往往碍于情面，不愿意提及违约责任，或对此轻描淡写，律师在起草和修改合同中,不能被当事人牵着鼻子走，应对当事人晓以利害，不但要规定违约责任,还得尽量详尽，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。 合同用词不能使用形容词如“巨大的”、“重要的"、“优良的"、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免使用模棱两可的词语如“大约”、“相当",亦不要泛指如“一切”、“全部”(若必须用该字眼,就应写下“包括但不限于”)，简称必须有解释，容易产生误解和歧义的词语要定义，用词要统一，标点符号亦不可轻视。俗话说：一字值钱金，合同文书表现尤为典型。合同用语不确切，不但使合同缺乏操作性，而且还会导致纠纷的产生,这方面案例可以说举不胜举！  五、应注意合同结构的合理性合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。合同通常由三部分组成，即首部、内容、结尾。首部一般包括标题、合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等;内容一般包括签订合同的依据和目的（常见的鉴于条款）、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、全部协议(常见的取代条款）、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存、附件等；合同结尾一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。  实践中,严格按上述顺序排列的合同并不多见，对一般条款或通用条款如不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、通知,大部分合同均未叙述。 合同内容繁多，并无固定模式，如何编排，取决于律师个人习惯、经验和对合同所涉事项的精湛理解乃至律师的心境和态度. 合同各方的权利和义务无疑是合同内容重中之重,笔者的经验是以各方权利和义务为中心编排合同其它内容，通常做法是：在对合同标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限等合同必备条款进行叙述后，采取专章的形式对各方权利与义务进行界定，然后就是各方的保证和承诺，紧接着就是违约责任条款及争议解决方式，其他条款统统放在合同后半段或以“一般规定”作单章叙述。这样做有三个好处，一是能抓住重点，二是叙述方便，三是能够保证合同整体框架的协调. 追求合同结构合理性就是要让合同整体框架协调、各条款功能互补，从而避免和减少合同条款之间的矛盾和歧义。 六、应注意合同体例的适用性合同体例通常是指合同简繁及合同各条内容排列形式.有的合同方方面面的内容都要涉及，有的合同力求简要;有的合同采取先有“章”,后有“条",“条”下面是“款”,“款”下面是“项”，有的合同只有“条"、“款”、“项”,有的合同干脆就按“一、二、三 ”顺序排列。合同体例既要视委托人要求和委托人情况而定,又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致，即因人而异、因事而异，不能千篇一律。 由上可知，一份好的合同应该是：目的正当，内容、形式和程序有效，各方权利与义务关系均衡，具有可操作性，并且结构合理，体例适用，此乃律师追求的目标。