软件行业企业买卖合同法律风险防范.ppt

软件行业企业买卖合同法律风险防范,主讲人：辽宁诚事律师事务所主任 任厚诚地址：大连市中山区鲁迅路191号环海大厦323电话：13354097578（含微信号）固定电话：82783067,一、主体资格风险防范,（一）首先了解对方当事人的基本情况，避免合同无效或者诉讼请求被驳回的风险。在签署合同时要保留其营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话，便于我方更好地履行合同，同时，当出现纠纷的时候，有利于我方的诉讼和法院的执行。（二）注意审查对方签约主体的授权情况，避免因授权不明出现无权代理及表见代理的情况,合同主体资格审查方法,根据新修改的公司法规定，目前新成立公司已经取消了最低注册资本的限制，且由实缴制改为认缴制。这使得企业在今后的交易中会面临更多的法律风险。那么我们在签订合同过程中如何审查对方主体资格、履约能力及资信情况以降低风险呢?通常的做法是让对方出示企业法人营业执照副本，对发包方签订合同的主体、注册资本、法定代表人、公司股东姓名及持股比例等情况应当有个全面了解，也可以通过二维码扫描了解。对发包方的履约主体及资信情况进行了解，审查做到心理有数，以降低在合同履行过程中的法律风险。,主体查询技巧小贴士：,1.通过全国企业信息公示系统网站可以了解企业的注册资本及股东情况（http:/gsxt.saic.gov.cn/）2.通过最高人民法院执行信息公开窗口可以查到对方主体是否有欠债情况及欠债金额情况（http:/shixin.court.gov.cn/）3.通过中国裁判文书网可以查到对方主体是否存在诉讼及诉讼额度的情况（http:/wenshu.court.gov.cn/）,二、买卖合同中“表见代理”的认定及防范,根据中华人民共和国合同法第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。 例如：某公司员工张某在与客户签订合同之前已经被公司开除，且未经公司授权与客户签订了合同，其签订合同的行为属无权代理。但张某曾经代表过自己的公司与该客户有过经常性的业务往来，因此客户有理由相信张某享有代理权，因此，法院认定张某的行为构成表见代理，该代理行为有效，应由张某被开除前所在的公司享有合同项下约定的权利并履行合同义务。,为避免公司承担表见代理的法律风险，可以从以下方面进行防范：,企业发生表见代理纠纷，或是企业内部管理混乱，或是企业员工法律素质不高、行为不规范引起的。因此，企业防止发生表见代理应从提高法律意识和规范企业行为入手，依法治企。为避免公司承担表见代理的法律风险，可以从以下方面进行防范：1、公司应保护好出具的授权委托书等，在收回员工代理权限后应进行公告并及时向有业务往来的公司发函说明，并保存好相关资料。2、加强公司的管理，培养公司员工的职业道德素质和法律意识，规范公司员工处理事务的程序，在处理公司重大事务时，应进行事前审批。3、发生表见代理争议后，先与对方协商解决，协商不成时，委托律师应诉，避免更大损失的发生。,三、软件买卖合同特点,软件交易合同性质属于买卖合同，但其中的知识产权由专利法予以调整。 中华人民共和国合同法第一百三十七条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等的标的物，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”对于上述条款理解涉及到我国法律对软件交易的法律属性定位和评价问题。根据该条款的表述，其首先强调的“出卖标的物”，再表示将标的物所含知识产权部分不以买卖对待。,四、软件交易合同标的物交付法律风险防范,软件交易合同是否履行完毕或标的物是否交付是软件交易过程中的一个重要环节。例：2002年6月29日，买受人向出卖方订购“Sell Well”软件140套，总价为996万元，同日，卖方即将买方订购的上述软件产品的许可证(未交付任何的软件介质，收货方可凭许可证号码自行访问相应的网址下载软件)送至买方指定的收货人公司，由该公司签收了上述软件的使用许可证。 2002年7月4日，买方向卖方发出传真一份，载明：由于我公司原因，要求取消向贵公司购买产品的订单，对于贵公司交付货物，我公司将在两日内退还给贵公司。2002年7月6日，买方将上述软件使用许可证退还卖方。 2004年6月，卖方发函要求买方支付货款。而买方回函表示货已退回，故不同意付款。双方成讼。买方认为，卖方交给买方的是打印出来的一行一行的许可证号码，没有任何的介质，需要收货方自行下载；被告未下载，且及时地将许可证号码还给原告，这表明货已退回，故无需付款。,本案中，可以认定的事实是卖方（原告）将打印了140套软件许可证号码的纸张密封后交付买方（被告），被告可以在拆封后访问原告指定的网站凭许可证号码下载软件。对此，原告认为，原告将许可证号码交付被告就应视为交付，无论被告是否下载、何时下载软件，原告的义务已履行完毕，这符合网络时代的软件交易的理念和方式。而被告认为，交付许可证号码不能视为义务履行完毕或称交付了标的物，因为作为软件的电子信息仍存放于原告控制的网站中，取得许可证号码就如取得买卖合同中的提货单，被告届时提取时或称下载能否提到存在不可知因素。因此，交付许可证号码不能视为交付标的物。,法院经审理后认为：原告将自行下载所要购买的软件许可证号码交付被告，被告即有权下载使用软件，故结合软件行业交易习惯，通常情形下应视为原告交付义务履行完毕。因为如果认为没有交付则会使标的物交付已否的问题在法律上处于不稳定状态。最后法院经过调解后判决由买方一次性支付原告人民币190万元。 建议：为避免软件交易在标的物交付过程中出现争议，合适的作法应当是由买卖双方确定一定的合理期限，在此期限内，只要卖方提供了软件下载许可证号码，并使得网站处于软件可下载的状态，则无论被告是否实际下载了软件，均应视为原告已履行了合同或交付了标的物。,四、买卖合同中标的物质量风险防范,标的物的技术标准(含质量要求)约定要具体，验收方式和标准科学合理。明确具体质量标准，是国家标准呢?还是行业标准?抑或企业标准?成套产品的，不但要明确主件的质量标准，还要明确附件的质量标准。建议明确产品外在质量以及内在质量异议的期限及其处理方式。 价款或报酬要明确支付方式与支付时间，便于及时催讨。采取协商定价的方式，尽量避免执行国家定价或者浮动定价。明确约定货款、运费及其他费用的结算方式和逾期付款的违约责任。建议按照合同规定的开户银行、帐户名称和帐号进行结算。,预防标的物质量风险可从以下几点入手：,（一）要进行证据保全，证明所购货物或设备存在质量问题，当事人可以委托相关鉴定机构进行司法鉴定；（二）应证明受到了的经济损失，所受损失应该委托相关评估机构进行评估，否则在诉讼中很难进行举证；（三）要证明所受到的损失与产品缺陷存在直接因果关系（四）另外在签订买卖合同时需要注意的是对标的物质量检验期间以及该检验期间是隐蔽瑕疵检验期还是隐蔽瑕疵检验期作出具体约定。,根据最高人民法院第十五条：“当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验。”第十八条：“约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据标的物具体性质、交易习惯确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。” 因此，当双方对检验期没有约定，而买受人签收了货物后，就很难再对标的物的表面瑕疵提出质量异议，不利于买受人在事后维护自身权益。,（五）为避免纠纷，双方可事先约定如果买受人已经接收货物或实际使用货物则视为买受人放弃对产品质量的异议权利。 根据最高人民法院买卖合同司法解释的相关规定：买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。,五、买卖合同中争议解决方式风险防范,首先，对争议解决方式要约定明确，争取在我方所在地诉讼或者仲裁。仲裁或者诉讼作为争议解决的两种方式，可由双方当事人择一选择。仲裁更多的考虑公平性，诉讼更多的考虑合法性。对方违约的可能性比较大的，建议仲裁;我方违约的可能性比较大的，建议诉讼。 其次，应明确约定合同解除及生效条款，便于尽早解决争议。明确约定一方可行使合同解除权的具体情形，规定解除时的通知义务及责任的分担。合同一般可约定双方签字(盖章)时生效，但也可约定附条件或附时间生效，并注意签字生效，签字、盖章生效，签字加盖章生效的区别。,再次，违约责任条款应约定的具体明确。违约责任作为合同的救济方式，应当说是标准合同中非常重要的条款之一，尽管该条款是在出现纠纷、争议时才会实质地发挥作用，但是该条款的明确约定可以一定程度上防止对方故意违约，提高当事人履行合同的自觉性，同时如果真正出现违约情形，则可以依据该条款直接确定对方的违约责任，防范未来诉讼举证不利及败诉风险。 通常合同中约定的违约责任承担方式主要有两种情况，一是支付违约金，二是赔偿损失。无论采用哪种方式都应当明确约定金额或计算方式、赔偿范围等，这样在出现违约时才具备操作性。,明确具体履行条款的违约责任，便于合同履行及追责。违约责任应根据违约方具体的违约情况约定相应违约责任，并明确违约金的具体计算方式。如名实不符应支付违约金多少元，标的物、质量不符合约定应如何处理等。,最后，注意诉讼期限及证据的收集。要避免超过诉讼时效规定的期限，导致自身合法权益得不到法律的保护。买卖合同纠纷适用2年的诉讼期限的规定，自一方当事人知道或应当知道自身权利受到损害之时起开始计算。如对方违约，建议通过向对方发工作函、律师函或与对方形成会议纪要的方式保护自身利益。或在规定的期限内向法院提起诉讼，以通过司法途径维护我方的合法权益。同时，建议保存合同原件，将往来函件及时归档，并制定管理制度，以规范合同管理，防范风险。,谢谢！,