食品业的知识产权保护与品牌经营。.doc

食品业的知识产权保护与品牌经营刘铨一、 企业经营新趋势品牌与技术的争夺 十年前市场上是产品的竞争；五年前市场上是价格的竞争；将来是智慧财产权（即知识产权）的竞争。如何正确创立自有品牌、保护自主技术这种无形资产，避免诉讼和赢得诉讼，独领市场，争取最大的利润，使企业长盛不衰，许多人至今还不知晓。 澳洲保利牛奶，是一个有 100 多年历史的高级牛奶产品之商标，由于在中国不注重商标的保护，丧失了中国的中文名称商标权，也就丧失了中国市场，结果也丧失了企业，被意大利人收购。反观近几年来崛起的“伊利”和“蒙牛” ，则每年有数十亿的销售，生机勃勃。广东省著名商标“七宝一丁” ，是东莞市著名的民营企业，其“七宝一丁”即食面和鸡精粉等产品畅销全国。全国的仿冒者蜂拥而至，七宝一丁公司为此付出了沉重的代价。为了以后的官司一定要赢，“七宝一丁” 公司从“一”宝一丁到“十”宝一丁；从“七”宝“一”丁到“几”宝“十”丁，全部进行防御性注册，结果以后的诉讼无往而不胜。香港荣华月饼作为知名品牌，创办于 1950 年，很早就进销大陆市场，销量非常得好。由于对中港两地的知识产权法律了解不够的原因，1992 年山东荣华食品厂注册了“荣华”商标。香港荣华饼家在大陆并没有得到商标注册，也无法得到商标保护。一苏姓的香港商人收购了山东荣华，搬到顺德，开办了苏氏荣华月饼厂，生产荣华月饼，不但外包装相似，并且还声称他们是香港荣华月饼在大陆的生产点。香港荣华当然不能坐视不理，然而他们没有注册商标，处于很被动的局面。此案在当时轰动一时，在整个广东商标界都有深远影响。 早在上世纪的七十年代立洲食品有限公司就香港成立。由于该公司的不懈努力业绩不断提升，在海外有较高的知名度。一九八七年香港立洲在中国广东省东筦市成立分公司令国内消费者可享受到品质优越的立洲食品。时至今日已在上海武汉等地成立专业的销售公司销售满遍及全国各省市。但同样由于对中港两地的知识产权法律了解不够的原因，商标注册不够全面，被晋江市立洲食品实业公司抢注了一些近似商标，堂堂皇皇地仿冒香港立洲的产品及企业名称。还有其它的仿冒者，如舟山立洲食品有限公司等。二、知识产权（即智慧财产权）由商标权、专利权和著作权组成。（1）商标的定义：商标是企业或自然人用以区分提供与他人有别之产品或服务的标记。商标是行政管理部门为工商行政管理局；商标法第二条规定：国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。 商标目前的注册分类共 45 个类别，与国际商标组织的商标分类相近同。其中包括 34 个类别的商标和 11 个类别的服务商标。 商标标识可由图形、文字或图形与文字之组合构成。 一款标识在一个类别上申请注册，视为一个商标申请。（2）专利权的授权和行政管理机构是知识产权局。专利权可分为发明专利权、实用新型专利权、外观专利权。 发明专利是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 实用新型专利是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。 外观专利是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。（3）著作权的登记和行政管理机构是版权局。著作权的保护范围如下：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。三、 商标权是企业最重要的资产。商标的注册要立足中国，盯住世界。瞻前保护，防范于未然，事半功倍。据国家有关部门不完全统计，迄今为止，已有 15%的内地知名商标在境外遭抢注。抢注者开出天价商标转让费，令众多内地企业因此蒙受重大损失。有业内专家指出，境外不少企业抢注内地知名商标，除了部分要牟取暴利外，也有部分是为了阻止内地同行业的知名企业进军境外市场。内地知名商标抢注清单包括：“英雄”在日本被抢注：“大宝”在美国、英国、荷兰、比利时被抢注：“红星”二锅头在欧盟、瑞典、爱尔兰、新西兰、英国被抢注；五粮液”在韩国被抢注， “红塔山”在菲律宾被抢注， “同仁堂”在日本被抢注， “康佳”在美国被抢注， “科龙”在新加坡被抢注，而被抢注了却还不为我知的中国商标更是数不胜数。目前，很多内地企业对商标保护存在疏忽，没意识到商标知识产权的重要性。内地商标已进入了被境外抢注的高峰期，预计这种情况将至少持续五年。知名商标一旦被抢注，夺回来就要付出巨大代价，而不夺回来，又得面临被诉侵权或退出已有市场的命运。海信抢注案正成为众多内地商家谋求夺回商标权的导火索。 保护性注册是指一个商标名称、标识、分别在全部或大部份类别上申请注册。不但要在国内注册，还要在准备开拓市场的国家或地区注册。 防卸性注册是指除主打商标名称外，将同意思或同音的名称也要注册，预防他人混水摸鱼搭便车。 进攻性注册是指将竞争对手在商标还未保护完善的类别和名称上进行注册，以钳制对方的发展速度和打压其发展空间。四、商标注册的规则（1） 、商标专利注册不是商品买卖，不能现场即时交钱兑货。要找正规的代理机构办理。判断是否正规机构，以东莞为例，要工商执照内有核准商标专利代理业务和在东莞的合法经营地址。（2） 、商标申请的程序与时间：代理机构办理填表及受理手续国家商标局形式审查后合格者发出受理书商标局进行实质审查通过实质审查后刊登商标公告公告三个月后无人有异议的国家商标局发出商标证书商标证书发出后五年内无人提出该商标争议的，完成注册程序。拿到注册证书需时一年零三个月到一年半左右。（3） 、 商标法第四条规定：自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。商标法第五条又规定：两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。商标法第十条明确规定：下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的； （二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同“红十字” 、 “红新月”的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）夸大宣传并带有欺骗性的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。 商标法第十一条又规定：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。四、 企业品牌的创立企业在经营中，为避免品牌风险，最好使用多个商标进行产品分类。如可口可乐公司有“可口可乐” 、 “雪碧” 、 “芬达” 、 “天与地” 、“醒目”等商标；百事可乐公司有“百事” 、 “七喜” 、 “万年达” 、“肯德基” 、 “必胜客”等商标；雀巢公司有“雀巢” 、 “鹰唛” 、 “美禄” 、 “三花” 、 “能得利” 、 “宝路” 、 “Kit Kat”、 “美极” 、 “百福” 、“佳膳”等商标。 产品（商品）的商标名称最好与企业的商号名称统一，千万要做好服务商标的注册。商标注册是由国家商标局依照商标法授权商标注册的，是全国性有效的，而企业名称核准是有地域性的，别把企业名称核准误认为是企业名称的服务商标注册。商标名称具有法律授予的排他性和垄断性，而企业名称核准一般是由市一级工商行政管理局根据该区域核准的，不具有全国范围的排他性和垄断性。 真正优秀的企业，应该是无形资产是总资产的一半以上。无形资产中的商标及品牌资产是资产增值最快最大和最安全的。它可以作为资产进行买卖、转让、抵押以及继承。 商标是企业信誉度的标志，要以质量、服务、口碑、诚信来维护。六、企业的产品进军海外市场的商标策略。（1） 国际上，商标的法理原则存在两大体系。第一大体系为德法中俄体系，以申请在先注册为准为原则；第二大体系的英联邦体系，以使用在先、诚实信用为原则。（2） 国际商标组织有“世界知识产权组织”辖下的马德里条约协定及马德里条约协定书体系，该体系成员国包括欧洲内陆国家、前苏联加盟共和国、前南斯拉夫联邦、中、日、英、新、越等大部份亚洲国家和部份非洲国家等 60 多个国家和地区；欧盟体系，包括全部欧盟的成员国；非洲知识产权组织，包括部份的非洲大国。（3） 产品进军国际市场，应先行在所销售的国家或地区提前进行商标注册，也可采用在世界知识产权组织之马德里商标体系进行基础及延伸注册，既快捷又省费用。（4） 香港及台湾由于不是主权国家，而是中国的特别行政区和特殊地区，所执行的商标注册原则又不同。香港随沿用英联邦系统再加进国内商标法规的部份方式，而台湾基本采用德法中俄体系的原则。要开拓海外华人和亚裔人的市场，港台商标注册是第一步。 出口商品商标应注意不要选国际上禁用的商标选用的商标及其图案要尊重进口国的风俗民情，不得有丝 毫冒犯：如在穆斯林国家，猪的图案是禁用的；捷克人视红色三角为有毒标记；澳大利亚人不喜欢别国用袋鼠和树熊作商标图案；非洲北部的大多数国家和地区忌用狗作为商标图案；美国人忌用珍贵动物的头部作商标图案，多数人对猫很讨厌；日本人对饰有狐狸和獾图案的物品较为反感；比利时人最忌蓝色；法国人忌用核桃花；英国人忌用人物肖像；土耳其人将绿色三角图案视为免费商品。 出口产品的英文商标名称要翻译得准确而富有创造性。 但同时不可忽视的是，不同的国家有着不同的民俗风情，对美好与吉祥的看法也不尽相同。有些在汉语中被视为美好或吉祥的词汇，一旦被译成英语，则可能引起相反的效果。如“龙”在我国几千年的历史中，一直是吉祥高贵的象征，是备受推崇的民族图腾。但是在国外，绝大多数国家的人都把 DRAGON 视作恶魔与艰难的化身。试想，把龙翻译成 “DRAGON” 并作为外销产品的牌号，怎能不引起国外客商的反感呢？因此，商标的翻译要就具体的中文名称作具体的推敲。七、食品业自主技术的保护（1）以专利的形式保护自主技术凡是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案可申请发明专利的保护。食品的产品造型和外包装的造型及图案，可以申请外观专利的保护。1992 年 5 月 23 日，东莞市石龙新奇美饮料食品厂(下称新奇美厂)向中国专利局递交了一份名为“饮料包装罐”的外观设计专利申请，该设计采用了中国古代宫廷常用的金色和中国人喜庆常用的深红色作主调，配以银色作衬色，图案构思从燕子在云彩上飞翔到长方框中的“燕窝”二字都紧扣产品本身的特征燕窝饮料。设计人正是刘国铨。1993 年初，刘国铨出差到厦门，看到市场上摆卖的几乎都是本厂的燕窝饮料，感到无比欣慰。这时同行中有人凑过来说:“请您看仔细，这好象不是我们的产品。 ”“别开玩笑，我自己设计的罐子，还是认得出来的。 ”说归说，刘国铨还是拿过罐子放到了眼前，仔细一看不禁大惊失色，罐上的图案、色彩与自己的产品几乎一模一样，而上面印的分明是别的厂家名称和商标。于是一行人又往回走，逐一察看摆卖的酷似本厂产品的燕窝饮料，牌子众多，却居然没有一罐是自己厂的。新奇美厂找到了生产量最大的厦门惠尔康食品有限公司交涉，对方爱理不理，仍然我行我素。面对不断冒出的侵权，新奇美厂忍无可忍，选择了厦门惠尔康食品有限公司作被告，一纸诉状递到福建省厦门市中级人民法院。要求厦门惠尔康食品有限公司立即停止制造、销售专利产品，消除影响、赔礼道歉并赔偿损失，并同时向法院申请了保全措施。被告答辩称，原告的外观设计的形状为传统的圆柱状，主体色彩为绿金色，底部为土红色，这种颜色的包装罐在原告专利申请日以前已广泛使用，因此原告的外观设计的形状及色彩均不属于保护范围，其保护范围仅为“不明飞行物”(指燕子) 与“白云”图案。而被告之包装罐图案为“燕子”加上底部的“吉祥图纹” ，其含义为:“燕子”表示包装罐的内容物为燕窝， “吉祥图纹”又兼有银耳的图形之意，整个图案表现这样的主题:饮用燕窝和银耳能够健康长寿，吉祥如意；反观原告外观设计的“不明飞行物”呈平翅俯冲状，并且是“俯冲入白云”的态势，这不知表现何种主题?!有搏击长空、直插云霄之说，很少有“俯冲入白云”之谈，因此，被告的“包装罐”的图案及色彩所表现的主题及表现手法与原告的显著不相近似，不存在侵权问题。原告指出，原告的饮料罐为传统的圆柱状，如果原告之专利为一无任何特定图案设计的圆柱饮料罐，是不能得到保护，但当这种圆柱罐与特定的图案相结合时，则毫无疑问应受到法律保护。形状相同、但图案不相同或不相近似，就可以是一项新的外观设计。原告的外观设计专利申请提供的照片是圆柱罐与特定图案的结合，要求保护的也正是这种结合，并不限制他人在传统圆柱罐上使用其他不相同或不相近似的图案，被告不自行设计自己的包装罐，而是利用原告专利作包装物销售产品，是不折不扣的侵权行为。在诉讼期间，被告还向中国专利局请求撤销原告的专利权，理由是“燕窝”二字是印刷字体，理应删除。中国专利局于 1993 年 9月 1 日作出决定，该专利作修改后(删除“ 燕窝”二字) 仍保留专利权。专利权人(原告 )不服，请求复审。专利复审委员会经合议后，最终接纳了专利权人的请求，撤销 1993 年 9 月 1 日中国专利局的上述决定，该专利权仍以原公告日的文本为准。在厦门市中级人民法院的调解下，诉讼双方最后达成了调解协议，被告保证不再生产、销售与原告外观设计专利相同或相近似的产品，已被封存的包装罐在法院监督下销毁，并赔偿原告的经济损失。泰山公司于 1950 年在台湾省彰化县登记设立。1986 年，泰山公司将其生产的“仙草蜜“饮品的“ 草绿色仙草胶冻方块 “构成的包装图案及“泰山“文字作为商标在台湾注册，并于同年生产“八宝粥“。1993