中国法律体系构成44604.doc

本文由中文文档库】 搜集整理。中文文档库提供海量教学资料、范文模板、应用文书、考试学习和社会经济等文档中国法律体系构成李 林* 中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、副所长。 一、中国法律体系的问题是法律体系LEGAL SYSTEM？法律体系是立法者人为建构而成的还是在历史开展中自然形成的？根据、原那么来建构、解构或者划分一个的法律体系？是法律体系的协调及其开展？对于此类以及其他一些相关问题中国学者在1980年代前半曾经有过一场大规模的讨。 参见张友渔等著：?法学理文集?1984年12月版。该文集收录的30多篇文、文章对中国法律体系和法学体系问题进展了较全面的讨深化了对这个问题的研究也推动了当时的法制建立至今仍有较大影响。这场讨对于推动中国的法制建立特别是立法工作起到了无可置疑的重要作用。但是在“依法治国建立法治的治国方略和文明的开展目的提出后在明确提出中国到2021年要形成有中国特色的法律体系的历史任务后过去法律体系协调开展大讨所提供的理成果和制度设计显然难以适应和效劳于今天建构经济根底之上的法律体系的需要。从新形势下中国建立法律体系的任务和目的要求来看法学理界法律体系建构 法律体系是建构而成还是自然生成的是一个颇有争议的问题。律师约翰·梅西·赞恩在?法律的故事?一书中用生动平实的语言对希腊哲学家柏拉图进展评价时深化地阐释了好的法律体系形成得不易。他说：好的法律需要经历无数次错误和失误需要无数个世纪的艰辛努力才能形成然而天真的哲学家或立法者却以为他可以在几个小时之内就能建立完善的法律体系。洛克比柏拉图懂得多他也曾试着为的一个小殖民地创立一套法律体系其结果证明那套法律只不过是不实在际的谬的大杂烩。此外还有一个立法者边沁自认为对全世界的法律全都理解这太荒唐了。他编了一部并自信这部适宜埃及的卡代弟夫和刚获得的南美的那些印第安人、的一个州以及另外一些社会。有许多哲学家都像柏拉图一样自以为和大自然选定他们作为立法者但他们全都错了。参见美】约翰·梅西·赞恩著孙运申译：?法律的故事?中国盲文2002年12月版38页。的理准备明显缺乏亟待加强这方面的研究和讨。以往中国法学界对于法律体系的理解一般比较狭窄认为“法律体系通常指由一个的全部现行法律分类组合为不同的法律部门而形成的有机联络的统一整体。 ?中国大百科全书·法学?中国大百科全书1984年版第84页。即使学界如今的理解根本上也没有可以跳出这个窠臼。中国学者的上述观点主要是源于前苏联的法律体系的传统理。前苏联这种理的产生和开展有特定的历史条件和背景。如众所知西学尤其是大陆法系的法学通常在两个意义上使用法律体系概念：一是将法律体系视为法系 在英语中“法系和“法律体系有时是用同一个词Legal System表述。西方学者往往将两者视为同一个概念来使用并把这个概念用于对世界法系的研究。在西方一些比较法学家如德国学者茨威格特看来世界上的法系有罗马法系、德意志法系、北欧法系、普通法法系、法系、远东法系、法系和印度法系。但是也有一些国于“混血法律体系例如希腊、南非、以色列、菲律宾、和其他一些法律体系“将这样一些法律体系指定属于某个法系是困难的。尤其是人们往往发如今某一个法律体系中许多事项带着来自此一“母法或者来自另一“母法的特征。在这种情形下就不可能指定该法律体系整个归入单个法系这时或者可能只是将该法律体系中的某一个领域的法律比方只就家庭法、继承法或者只就商法加以归类。德】茨威格特著潘汉典等译：?比较法总?贵州人民1992年9月版39、141页。如法国著名比较法学家达维德所著?当代主要法律体系?实际讨的多是法系问题。 其他著还有：J·H·维格莫尔：?世界法律体系概?J. H. Wigmore, A Panorama of the Worlds Legal Systems阐述了世界上法系的多样性；另外J·D·M·德雷特：?法律体系导?J. D. M. Derrett, An Introduction to Legal Systems专门介绍了7种法系的情况。德国著名比较法学家茨威格特所著?比较法总?在一定意义上将法系视同为法律体系并认为过程某种法律体系的因素是：“1一个法律秩序在历史上的来源与开展；2在法律方面占统治地位的特别的法学思想；3特别具有特征性的法律制度；4法源的种类及其解释；5思想意识因素。 德】茨威格特著潘汉典等译：?比较法总?贵州人民1992年9月版31页。由法律传统、法律的历史渊源等因素形成的法系其各个法律的布和建构是在长的历史开展中形成的而这些法律最初产生的时候并没有更多的“法律体系理主要是现实的需要使然。所以当把各个法系的构成状况描绘清楚后“法律体系的轮廓自然就显现出来了。二是习惯上将法律体系分为公法和私法的“两分法 在古罗马法中乌尔比安首先提出了公法与私法的概念。他认为公法调整关系以及应当实现的目的；私法调整公民个人之间的关系为个人利益确定条件和限度。参见意】彼德罗·彭梵得著黄风译：?罗马法教科书?中国政法大学1992年9月版第9页。现代人们对于公法与私法的划分有利益说、应用说、主体说、权利说、行为说、权利关系说等理。在理与理中还衍化了“现代公法私法化和私法公法化的现象。参见李步云主编：?法理学?经济科学2000年12月版16117页。这是从古罗马乌尔比安对法律体系做出公、私法划分以后一直沿袭至今的划分。在这个根底受骗代法学家又派生出了介于公法和私法之间的“经济法和“社会法使法律体系的划分成为“四分法的格。以公法和私法划分为根本前提有的法学家建构了“五法体系或者“六法体系。“五法：即民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法和刑法；“六法即、民法、刑法、行政法、民事诉讼法、刑事诉讼法。把法律体系划分为公法和私法其划分的各种理虽然不尽一样但根本认识前提是一致的即成认经济社会关系具有公和私的不同性质法律只是这种公私关系的一种表现形式、一种调整手段。把法律体系再划分为“五法、“六法或者假设干种类“法都是以成认私人领域和私有制经济关系为根底和前提的。在普通法系其根本分类不是公法和私法而是普通法和衡平法。在法的分类上普通法和衡平法缺乏系统性和严格的多数是从中世纪的诉讼形式开展而来的如普通法系并没有单一的民法和商法有关的内容分散在财产法、侵权行为法、合同法、信托法、票据法等法律中。 参见吴大英、沈宗灵主编：?中国法律根本理?法律1987年2月版第216页以下。但是在前苏联学者们根据导师于1922年确立的原那么和逻辑：“我们不成认任何私法在我们看来经济领域中的一切都属于公法范围而不属于私法范围。由此只是扩大干预私法关系的范围扩大废除私人合同的权利而是把我们的法律意识运用到公民法律关系上去 ?全集?第36卷第587页。否认了公法和私法划分的前提与。与此同时为了显示法律体系与西方资本法律体系理的根本区别适应理想的公有制经济根底的性质前苏联学者另辟蹊径“试图找到其特有的将法律体系划分为部门的独特的主要。 俄】B. B. 拉扎列夫主编王哲等译：?法与的一般理?法律1999年4月版61页。这种强烈的愿望和现实需要引发了前苏联学者对于法律体系的理争。“在19381940年的这种第一次争中得出了法分为部门的根底是实体受法调整的关系的特殊性或法律调整对象的结。根据这一现行法律体系分为10个法律部门法、行政法、劳动法、土地法、集体农庄法、财政法、家庭法、民法、刑法和诉讼法。 俄】B. B. 拉扎列夫主编王哲等译：?法与的一般理?法律1999年4月版61页。1950年代中前苏联对法律体系问题争有所开展得出的结是：除了将法律调整对象作为主要外还必须划分出附加法律调整方式。 在1930年代的这次讨中苏联学者勃拉图西就提出应当把调整也作为分类但这一没有得到采纳。1956年第二次讨苏联法律体系问题时大多数学者认为只以法律调整对象作为划分已不够了几乎一致同意把法律调整的对象同法律调整的一起看作划分法律部门的统一根据。参见吴大英、任允正：?苏联法学界法的体系的讨情况简介?载张友渔等著：?法学理文集?1984年12月版第287页。1981年在前苏联法律体系的讨中确认了将法律调整对象和方式作为法律部门划分的。到了1990年代中有的俄国学者逐步修改了前苏联法律体系的看法他们不仅成认了公法和私法的划分而且还对法律体系做了有一定新意的界定：“法律体系是指全部法律根据调整的对象被调整关系的性质和复杂性和方式直接规定方式、允许方式及其他分为法律部门、行政法、民法、刑法等和法律制度选举制度、财产制度、正当防卫制度等。 俄】B. B. 拉扎列夫主编王哲等译：?法与的一般理?法律1999年4月版第3839页。显然学者对于法律体系的界定已经打破了原来狭窄的以调整对象和调整为内容的法律体系概念而把法律制度参加其中拓展了法律体系概念的范围。当然中国学者在1980年代法律体系的界定中也提到了“法律制度并把它当作构成法律体系的要素但在阐述中几乎没有涉及给人的印象是法律制度与法律体系没有关系。 参见高等学校法学：?法学根底理?法律1982年3月版第268页。历史开展的是承袭了前苏联的法律传统又对它进展了一些改造和变创；中国也从“老大哥那里学来了包括法律体系理在内的“苏联法学。已经并且仍在打破前苏联法学的一些范畴我们今天是否也应当以科学的实事求是的态度重新审视我们的法律体系理？答案当然是肯定的。以出版?法律的权威?一书而为中国法理学界所熟知的英国当代分析法学的代表性人物约瑟夫·拉兹教授他从分析法理学的角度出发认为一种完好的法律体系理应当包括对四个问题的答复：一是存在问题即“一种法律体系存在的是？如何区分现存的法律体系与那些已经停顿存在的法律体系和从未存在过的法律体系法律体系理要提供一些做出判断。二是“特征问题以及与之相关的成员资格问题即一种法律归属于某一体系的是？人们可以从成员资格中推导出特质的并答复哪些法律构成一种体系。三是“构造问题即所有的法律体系是否都有一个共同的构造？或者某类法律体系是否具有共同的构造？属于同一个法律体系的那些法律是不是具有某些反复出现的关系形式？终究是构成重要的法律体系之间的差异？四是“内容问题即有没有一些法律会以这样或者那样的形式出如今所有的法律体系中或者某类法律体系中？有没有一些内容对于所有的法律体系都是不可缺少的？或者有没有一些重要的内容可以区分重要的法律类型？ 英】约瑟夫·拉兹著吴玉章译：?法律体系的概念?中国法制2003年6月出版第23页。拉兹教授提出的观点尽是分析法理学的没有涉及法律体系的价值问题和实际运作问题但他的观点给我们提供了有益的思想资源：法律体系并不是自然、自发形成的而是立法者主权者认为构造的；法律体系并不仅仅是一种部门法的划分与构成体系而是由多种附属性体系子系统、附属性要素构成的；构成法律体系的不是惟一的或者单一的而是多样的和多角度的。反观中国学者法律体系的观点实际上仅强调了对现行法律的部门划分及其整体性而忽略了法律体系本身是一个母系统它由假设干个子系统组成的根本领实。这涉及一个重要的前提即我们确定法律体系及其构成要素的目的是为了对它进展划分解构还是为了对它进展综合建构？当然解构与建构并没有绝对的界限在一定意义上说没有解构就没有建构反之没有建构解构也就失去了存在的价值。但是在法律体系问题上建构应当是目的解构只是手段解构是为建构法律体系效劳的。当我们把一部法律复原为解构为法律调整的一类社会关系或者一类调整时它并不是立法者所需要的东西而只是为到达立法目的所采取的一种被法学理抽象了的理性的认知手段立法者对于这种手段的运用常常是不自觉的而且由于这只是实现立法目的的一种手段而不是惟一手段所以立法者还可以有其他手段来达成目的甚至不采用这种认知手段同样也可以制定大量法律。 曾说：“无是的立法或民的立法都只是说明和记载经济关系的要求而已。?恩格斯全集?第4卷人民年版21122页。在讲的这个意义上立法者是不可能也不应该按照“法律体系的要求来创制法律的。也非常清楚地指出：那种认为“所有的法律都是、可以是、也应当是立法者随心所欲创造的产物“认为所有的法律都是立法者意志的产物的观点是“一种错误是“建构唯理的一个谬种。英】弗里德利希·冯·著邓正来等译：?第一卷中国大百科全书2000年1月版15页。当法学学者还在争残疾人、青少年、老年人、妇、消费者等保护性立法的归属时即是按照主体、还是按照调整对象、或是按照调整等等来划分这些法律的体系归属时它们已经被立法者实实在在地制定出来了。不学者如何争不把它们置于哪一个部门法领域它们的存在都是合理的、必要的都是不以学者的意志为转移的。在建构法律体系的问题上“理总是母亲“需要总是父亲理和需要共同创造了法律体系而不是法律体系造就了自己的父母。因此我们对法律体系的认识和分析应当从建构法律体系的实际需要出发从法律体系的现实状况出发加以理性地学理地归纳、总结和分析这样才有益于法律体系的建构。在立法前或者立法后把一部法律划分在哪一个法律部门并不是最重要的因为法律部门也是人根据现实需要而创造的中国古代的民法刑法不分、西方古罗马的公法私法之划分皆有其存在的合理性不采取哪种认知来评判这些法律体系它们无是作为制度还是作为文化都对自己依存的社会发挥了应有的作用表达了其存在的价值。对于立法者而言在立法前运用部门法的思维来给一部即将制定的法律定位无非是考虑该法律的调整对象的归类或者调整的一致。但在现实中这种考虑必须服从于立法的现实需要遵循立法的规程和技术要求。例如制定和澳门根本法首先考虑的是如何贯彻“方针和相应的立法技术；制定立法法和监视法也不是从部门的划分出发而提出立法方案和立法动议的立法者对于部门法划分的考虑几乎是无足轻重的。立法者在立法后运用部门法的思维来给法律定位实际上就是将立法放在哪一个“货柜的问题假设可以根据部门法的划分理在已有的货柜中找到一席之地那么可归入之否那么就可另辟蹊径再设一个可以包容新法的货柜这对于既有法律体系的统一性和完好性不会有任何损害。因为解决法律体系统一性和完好性的问题主要依靠的是立法程序和技术特别是依靠有效的违宪审查制度而不是一种逻辑的法律体系理。因为社会和社会关系是不断开展变化的社会分工的细化和多样化是人类走向现代化过程中不可防止的开展由此必将带来法律关系的宏大变化导致已有法律体系“货柜的爆满所以用一种开展的、的宏大视野来认识和分析法律体系建构问题是非常必要的。笔者认为在以成文法为法律渊源的中国法律体系的构成除了法律的部门划分以及划分后的整体性外还应当包括法律的渊源体系、法律的构成体系、法律的体系和法律的效力体系等。 二、中国法律的渊源体系 法律的渊源是一个多义词它来自于罗马法的“本意是指法律的源泉。在18世纪布拉克斯顿的?英国法释义?一书中尚未使用“法律渊源一词。19世纪时奥斯丁在他的?法理学范围?(1863)一书中较早使用了“法律渊源概念用来说明法律所由产生的渊源在于主权者。克拉克在他1883年出版的?法理学?中把“法律渊源区分为“法的内容所由产生的渊源和为认识法所提供的资料两种前者为“后者为法律的形式“。 日】高柳贤三著杨磊等译：?英美法源理?西南政法学院1983年出版3页。这里的区分把法律渊源视为法的权威、效力的来源等本质性渊源以及法的历史和内容的渊源；法的形式那么被视为法的存在方式包括成文法和习惯法等。在认识上各国学者对于法律渊源的观点不尽一样。概括起来主要是从以下几种意义上理解的： 1、法律渊源指法律具有效力的本原即法律的权威和拘束力的根源。包括意志的观点 如的意志、君主的意志、统治阶级意志、人民的意志等等；的观点认为法律是由不同等级的所构成的体系低级法律的效力来自一个更高的法律高级法律都是低级法律的渊源；的观点认为法律渊源于社会生活的只有被社会认同、信仰的法律才能称其为法律才能对社会产生拘束力；等等。 2、法律渊源指法律产生开展的源流。这种观点按照法律传统和历史开展沿革来解释法律渊源认为法律是历史地产生和形成的并在既定的法律文化传统中延续和开展；不同的历史文化传统形成了不同的法律渊源。例如英美法之不同于大陆法其主要原因就是不同的历史文化传统使然。 3、法律渊源指法律存在的形式或者法律的表现形式如成文法与不成文法等等。 4、法律构成的资料作为法律渊源这是不同于法律存在形式的渊源主要指法理和学说、习惯和道德、判例和解释等。 如学者曹竞辉在其所著?法理学?一书中把对法律渊源常见理解分为四种意义：一法律权利的根据；二法律演进的源流；三法律存在的形式；四法律构成的资料。见新文化彩色印书馆1987年版的?法理学?3页。 5、法律渊源有时也指影响了法律、促进过立法和推动过法律改革的理原那么和哲学学说。例如平等原那么的渊源是自然正义学说；功利理对19世纪的许多改革性立法产生了渊源性的作用；而马列是法律及其制度的渊源。 参见?牛津法律大词典?中文版光明1988年版第837页。 我们认为法律渊源主要指法律的形式渊源是指由法律获得权威和效力的方式所的法律的存在方式即法律是由何种主体、通过何种方式创立的必须为何种详细法律形式。法律的渊源体系 把法律渊源视为一个体系并不是笔者的创造一些西方学者早就使用过这个概念。例如葡萄牙学者叶士朋在?欧洲法学史导?中屡次使用这个概念来表达中世纪特别是1416世纪的注释法学对罗马法的影响和作用。他指出：“14世纪是评注学派理工作活泼的世纪是各种个别法完全纳入罗马法查士丁尼共同法的时代同时法律知识试图将法律统一到一种逻辑体系中去。然而社会的演进和权利中心化运动的开展最终改变了法律渊源体系的平衡点。15世纪以来的法国“法律人文的前提条件是认为罗马法在一种法律渊源体系中已失去理效用所以只能在欧洲的那些法足够丰富和活泼足以调节大量的问题的地区长久存在下去。应当律渊源体系这个概念的使用与当时的法律注释运动、法律编纂以及法学研究异常活泼等因素有千丝万缕的相关性。参见葡】叶士朋著吕平义、苏健译：?欧洲法学史导?中国政法大学1998年6月版32、142页。主要指直接法律渊源间接法律渊源能否作为中国法律渊源体系的组成部尚需进一步研究。法律的直接渊源是指由一定权威按照法定程序制定的以性表现出来的法律主要包括、法律、行政法规、部委规章、地方性法规、民族自治和单行、条约等。在中国作为法律渊源的主要是指1982年制定的经过1988年、1993年和1999年三次修改的现行。 1982年公布施行以来经过了1988年、1993年和1999年的三次必要修改确立了理的指导地位明确提出坚持改革规定了我国初级阶段的根本经济制度和分配制度明确了非公有制经济的法律地位规定了实行经济实行依法治国建立法治指导的合作和协商制度将长存在和开展等内容。经过修改的我国可以更好地适应改革和经济、和精文明建立的开展需要。2004年3月对的第四次修改将“重要思想、“三个文明协调开展、保障私有财产权、尊重和保障等内容载入。在中国法律渊源体系中具有的法律地位主要表达在解释和监视方面： 1、规定全国常委会负责解释和监视施行； 2、全国人民有权改变或者撤销全国常委会不适当的； 3、全国常委会有权监视、会、人民、人民检察院的工作撤销制定的同、法律相抵触的行政法规、和撤销、自治区、直辖的及其常委会制定的同、法律、行政法规相抵触的地方性法规和。 根据规定作为法律渊源的法律是指全国人民及其常务会制定的具有法律效力的性。在规定中对法律做了进一步的区分即全国制定的“根本法律和全国常委会制定的“法律。明确规定全国人民制定和修改刑事、民事、机构和其他的根本法律；全国常委会制定和修改除应当由全国制定的法律以外的其他法律在全国闭会间全国常委会有权对全国制定的法律在不同该法律根本原那么相抵触的前提下进展部修改和补充。 从法律渊源体系的角度来看中国的根本法律和法律是有明显区别的： 1、制定不同根本法律由全国制定法律由全国常委会制定。 2、内容不同根本法律调整和的是的根本制度、根本社会关系规定公民的根本权利和根本义务；法律那么通常没有“根本的权限和内容。 3、效力不同法律的制定不得同根本法律相抵触；全国常委会对于根本法律的部补充和修改也只能在不抵触的条件下进展。但是在中同时也明确规定、级地方有权在不同、法律相抵触的前提下制定行政法规或者地方性法规。这里不抵触的只有“法律而无“根本法律。由此有人认为不能把中国规定的“根本法律和“法律分开来理解而应当把它们视为一个整体、一个概念。这种看法是缺乏说服力的。假设两者是同一个概念那么使用“根本法律的概念就是多余的；假设两者不是一回事那么行政法规和地方立法是否就可以同根本法律相抵触。无是哪一种解释都使“根本法律和“法律在渊源上处于一种两难境地。 有权制定作为法律渊源的行政法规。规定制定行政法规要以、法律为根据且不得与之相抵触。还可根据全国常委会的特别授权进展授权立法。 规定的各部、各会根据法律和的行政法规、在本部门的权限内发布、和规章。目前倾向性的认为规章属于中国法律渊源体系的组成部但是也有认为规章列入中国法律渊源的法理和法律根据均不充分。2000年制定的?立法法?已将规章包括部委规章和地方规章列入该法的调整范围但?行政诉讼法?规定规章在审讯案件时的效力是“参照适用与其他法律渊源的效力有明显区别。 广义地讲作为中国法律渊源的地方性法规包括各级有地方立法权的及其常委会制定的地方性法规狭义的、地方的授权立法、地方规章、自治、单行、特别行政区的立法等。根据中国、组织法和有关授权法的规定享有地方立法职权的有：级及其常委会会的及其常委会较大的及其常委会因特别授权获得立法职权的的及其常委会特别行政区的立法民族自治地方的以及有权制定地方规章的。 在国际上条约有狭义和广义两种解释。狭义的条约是指以“条约为名称的之间的协定；广义的条约按照1969年?维也纳条约法公约?的规定是指“间所缔结而以国际法为准之国际书面协定不其载于一项单独文书或两项以上互相有关之文书内亦不其特定名称如何。在中国对于作为法律渊源的条约是采取广义解释的例如中国外交部主编的?条约集?把条约、协定、议定书、换文等都汇编进“条约中所有这些文书均属条约范畴都是中国的法律渊源。 在许多间接法律渊源也被纳入的法律渊源体系。间接法律渊源也称为不成文法是指虽然未经过权威制定但经过权威认可和保障的调整社会关系的行为准那么主要包括习惯法、判例、法理和政策等。在大陆法系的历史上习惯法长以来是排在法律、法规之后的第三大渊源。“在法律、法规和习惯之间发生冲突时法律的效力优于法规；法律和法规的效力又优于习惯。 美】梅利曼著顾培东、禄正平译：?大陆法系?知识1984年版第52页。在英美法系的普通法形成以前所谓法律主要是指习惯法以后通过判例创立的普通法仍然是建立在无数个习惯根底之上的。“由于习惯在很大程度上已被纳入了立法性法律与性法律所以习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用已日益缩小。 美】E·博登海默著邓正来译：?法理学法哲学及其?华夏1987年12月版第459页。 中国是成文法在现行法律渊源中习惯法较少见但并非没有。如?涉外经济合同法?规定“法律未做规定的可以适用国际惯例。国际惯例即国际上共同遵守的习惯法。特别行政区根本法也有规定“原有法律即普通法习惯法予以保存。的?新界?规定“和地院对涉及新界土地的任何诉讼有权成认和执行这些土地的中国习惯和习惯权利。 判例可以在两种意义上理解一是指诉讼、案件或做出的判决；另一是指可以援引并作为审理同类案件的法律根据的判决和裁定即判例法。在英美法系判例与判例法一般是区别使用的判例主要指诉讼、判决判例法那么指构成法律渊源的先例在法律渊源上表现为直接渊源。而在大陆法系由于一般不成认判例法的存在判例仅仅在第一个意义上使用由此它只是法律的间接渊源。在中国判例尚不构成法律的直接渊源不能作为审讯案件的直接根据一般只能作为审讯案件的参考。在研究中对判例的法律渊源地位有两种观点：一种观点主张中国可以而且应当大胆借鉴国外的判例法制度以弥补中国制定法的缺乏； 参见李步云：?走向法治?湖南人民1998年8月版第563567页。另一种观点那么认为判例法制度不适宜中国现行制度中国没有判例法的历史传统中国法官缺乏判例法技术的训练等等因此中国不应当采用判例法制度。 法理在中国的法律渊源体系中没有专门的地位但某些权威法学家的某些解释或者阐述对于理解法律条文的规定有着重要的参考价值；在商事仲裁中他们的法学理有时就成为裁决的根据。中国现行法律虽然没有明文规定和执政的政策是法律的渊源但是在理中政策的法律渊源的地位和作用却是存在的如“依法从重从快打击严重危害社会治安犯罪的政策“坦白从宽抗拒从严的政策等往往具有法律渊源的功能。 作为中国法律体系构成子系统的法律渊源体系在制度设计上尚缺乏“位阶概念即法律体系中专门用于表述不同法律的效力等级对上位法与下位法之间以及同位法之间互相关系给予的等级定位；同时还缺乏与之相关的违宪审查制度。这就容易从法律渊源上导致中国法律体系的某些抵触、重复和不协调影响法律体系的统一性和整体的协调性。 三、中国法律的构成体系 在成文法法律的构成体系主要指由法律的格式和体例所构成的布合理、构造完好、逻辑严、搭配得当的表现法律形式的有机整体。法律精、法律价值和法律原那么等是法律体系的内在属性蕴含着法律的本质、价值和灵魂。法律格式、法律体例、法律文本等是法律的文字表现形式是法律体系的载体和外在属性标示着法律内在属性的定性、定向和定量的指向。 一法律格式 法律格式主要指法律的布它说明一部法律的构造和框架。 参见吴大英、任允正、李林著：?比较立法制度?1992年12月版第655页。一个的法律体系是由该国全部现行法律广义的组成的从到每一部详细的法律、法规都应当符合一定的构成格式而每个、甚至每个法系的法律体系构成都应当具有相对一致的或者大同小异的格式形式。这种要求主要是文化和传统使然目的在于使执法、守法等各方面的主体可以通过阅读法律文本在不同程度上正确理解法律的规定从而根据法律的规定施行或者不施行某种行为。法律格式类似于制定法律的化作业它要求立法消费的法律到达一定的技术指标符合一定的相对统一的。在一些西方对法律格式的主要要求是： 一、预备部包括1标题全称2序言3法源条款4标题简称5施行条款6法律解释条款7法律适用条款； 二、主要部包括8本质性规定9施行条款； 三、其他规定部包括10违犯与惩罚11混杂与补充性条款；四、结尾部包括12但书规定13过渡条款14废止与修正条款15附图。英国功利法学家边沁教授认为一个法律应当包括三种的条款：1解释性条款它说明法律中所使用的概念。2满足性条款赔偿性条款它表达意在补偿损失的政策。3鼓励性条款它表达鼓励守法行为和制裁行为的政策。 转引自英】约瑟夫·拉兹著吴玉章译：?法律体系的概念?中国法制2003年6月出版第72页。 国外有的立法学专家建议在构思、安排法律格式时通常应当遵循以下规那么：一般规定应当置于特别规定之前；重要条款应当置于次要条款之前；永久性规定应当置于临时性规定之前；法律本身事项的规定应当置于法律全文之末；法律内各项规定的安排应当力求符合逻辑的要求。 参见吴大英、任允正、李林著：?比较立法制度?1992年12月版第656页以下。1、标题。每一部法律都应当有标题以反映它的调整对象和根本内容。法律的标题应当十清楚确以便于人们正确理解其意在法律标题中应当防止使用“假设干、“某些、“几个等不明确的辞汇。确定法律标题应当注意以下要求：首先法律标题应能说明法律的位阶。法律体系的位阶问题将在本文的后面部专门阐述。其次法律标题应能说明法律的性质包括四类要求：其一单纯说明法律性质的标题如土地法、商标法、专利法、银行法、公、婚姻法、森林法、草原法等；其二既说明法律性质又说明法律适用范围的标题如组织法、组织法、检察院组织法等；其三说明只适用特定对象或者特定范围的标题如未成年人保护法、消费者权益保护法、妇权益保护法、律师法等；其四说明该法与其他法律的关系的标题如商标法施行细那么、专利法施行细那么、烟草施行细那么等。由于同一主题的法律可能是分开制定的为了区别起见可采用以下四种拟定标题简称: (1)在法律、法规标题前加上通过该法的年代。如英国?1969年法?。 (2)在同一年代通过的同一名称的法律可在标题简称中加用序数词。例如?1986年金融法?、?1986年(第2)金融法?、?1986年(第3)金融法?。 (3)法律、法规的范围限于总标题下的某一特定部时可用括在总标题中将特定部括出。例如?1986年道路交通(气垫船)法?986年住宅(贫民区清理)法?1986年地方(个人行为)法?。在一个法律标题中不得连续使用上述括出几个特定部。例如不能草拟这样的标题简称：?1986年海洋渔业(龙虾和蟹)(最小尺寸)(控制)法?。 (4)当本法案是另一法案直接修正的目的时可把“修正字眼放入标题简称中。例如?1986年道路交通修?。 在法国等大陆法系法律多以法律性质为标题偶尔也有以提案人为标题的。 一般而言立法技术对法律标题的要求是: (1)标题应能说明法律的地位。例如在我国全国制定的法律可称为?XX法?如?刑法?、?刑事诉讼法?、?民事诉讼法?等;全国常委会制定的法律可称为?XX?如?学位?、?律师?等;制定的行政法规称为?XX法规?如?工业消费容许证法规?、?私营企业法规?等;级制定的地方性法规称为?XX地方XX法规?如?北京方案生育法规?、?山东根本建立资金理法规?等。其他有的部门诸如各部委可根据授权制定?XX规定?和?XX施行细那么?。这样就可从法律的标题上辨明该法律的地位。 (2)标题应能说明法律的性质。此标题要求可分为四类:其一单纯说明法律性质的标题。例如土地法、商标法、银行法、公、专利法、婚姻法、继承法、森林法、草原法等。其二既说明法律性质又说明法律适用范围的标题。例如组织法、检察院组织法、组织法等。其三说明只适用于特定对象或特定范围的标题。其四说明该法与其他法律关系的标题。例如商标法施行细那么、专利法施行细那么、烟草施行细那么等。(3)标题含义应周延简洁。法律标题的文字要能概括法律的要义。用字不宜冗长;不得使用标点符。在法律标题中应尽量防止使用“和、“及、“与等连词。 2、序言。法律的序言部主要是说明此项法律的理由、目的和任务等。立法中并不是所有法律均表现有序言部。序言主要用于以下一些场合：当法律的主题具有含义或者具有国际意义时；法律、法规具有正式的意义、打算用来标识一个比较显著的时；当法律是地方性法规且被用于解决比较特殊、复杂的地方性问题时；当法律、法规的目的是批准或者认可由部门参加的立法时；其他需要使用序言说明有关重大理由和问题时。 法学家们对法律的序言是否具有性质和是否可以在判决中援用存在着不同的。例如年的法国有一个序言法学家对这个序言的法律效果一直议纷纷。这个问题之所以特别重要是因为其中指出：“法国人民庄严宣告他们热爱17年的宣言所规定的并由1946年序言所确认和补充的和主权的原那么。有人认为这种“热爱并没有确切的法律效果也有人认为这个序言是在各级进展诉讼的有效根据。从理来看1947年2月22日法国塞纳民事判决曾经援引1946年法国序言。 参见丹尼·塔隆:?与法国的?载?比较法杂志?第27卷第4。有的学者认为法律的序言是法律的一个重要组成部但是它不具有性质因此必须把序言同性规定分开表达不能在序言中加进性的规定 参见凯里莫夫主编:?立法技术?格勒1965年版。还有一些学者认为序言不能直接适用于详细事例。序言的规定对社会关系不是直接起作用而是通过法律条文起作用。 参见哈尔菲娜主编:?苏联法的创制的科学根底?莫斯科1981年版。在许多序言条款是法律的组成部它的存在有助于法律的解释。序言条款的解释无对于扩大还是对于限制用于法律本身中的一般语言都是有效的。但是除非有万不得已的理由否那么序言不应影响其他可归属于说明法案制定经过之条文的部。 序言的传统功能是解释法律的目的或解释制定该法律的意图。但是在当代序言为有助于法律的解释而被用来作为表达和交流立法的根本目的已不成为惯例。有的立法学者甚至认为序言使人对法律产生了模糊的看法。3、目的条款。在法律文本的开头有时也安排有目的条款用来说明隐含于法律之后的立法政策或者用以说明促使立法通过该项法律的其他事由。在中国的许多立法中目的条款多用“为了特制定本法的方式来表述。中国的多数立法有使用目的条款的偏爱由此来说明该立法的重大意义和“名正言顺。在国外的多数立法中一般不使用目的条款只是在一些非使用不可的情况下才使用之。因为他们的立法专家认为起草法律的每一个条款都有其目的每一节、每一章、每一篇都有各自的目的一部法律也有其目的这些目的通常都由标题概括表述出来了无需赘置一个专门的目的条款。 参见吴大英、任允正、李林著：?比较立法制度?1992年12月版第6页。在详细的立法中目的条款具有阐释作用但同时也具有对立法意图的限定作用。这两种作用共存于一体使目的条款在适用中存在着一定的危险性。一些立法学者指出目的条款似无必要它们根本就未被使用根本的问题是目的条款并没有准确地反映出立法在立法的其余部所做的一切。他们认为除非有正当而合理的理由说明设置目的条款是必需的否那么由于目的条款已隐藏在看起来并没有反映法律本质的条款中而这一条款的目的很难为立法者所说明或者立法目的已相当清楚无必要在法律中列专门表述这时的就是把目的条款略掉。4、法源条款。法源条款需要说明的是制定该法律的立法根据。“立法有据是现代立法的一个根本原那么表达在法律文本中就要求法律在其开始部说明它的立法根据详细说明其立法的合法性的法律根据。法源条款的母法与子法的关系是相对的如我国是兵役法的母法兵役法那么是军官军衔等的母法军官军衔还可成为其施行的母法。所以在设置法源条款时原那么上只需引用直接母法为根据而不必从罗列下来均规定在法源条款中。例如?中国人民军官军衔?条规定“根据?和?兵役法?的有关规定制定本。这一条款有两点不妥：其一把与兵役法并列起来作为同一法源根据不妥；其二无必要再引用作法源。是立法的法律根底所有立法的法源、权利根据、合法性的获得都导源于而兵役法是直接根据制定的比兵役法位阶还低的军官军衔援引兵役法作为法源即可不必再同时援引。另外法源条款是用以说明该法的立法根据(即法律根据不用说明其他条件。例如?义务教育法?条规定“根据和我国实际情况制定本法。把“我国的实际情况作为法源根据或与法源根据并列而规定在法源条款中实为不妥。从实际出发是我法的一项根本原那么我国的所有立法都必须遵循。正如坚持四项根本原那么是立法工作的根本要求而不必在每个法律中均标明此字样一样从实际出发(或根据“我国的实际情况)也没有必要在此条款中出现。5、定义和定义条款。定义是明确法律概念的主要。在法律中常常需要对一个词、短语或者符明确明晰地规定出其含义这就需要设置定义条款目的在于防止法律语言符的模糊性防止法律不必要的重复而使法律清楚。法律的定义条款通常应当遵循以下规那么：定义不应当包括本质问题；定