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商事登记制度商事登记制度一、商事登记概述一、商事登记概述二、二、商事登记的原则商事登记的原则三、商事登记的种类三、商事登记的种类四、四、商事登记的机关商事登记的机关五、五、商事登记的程序商事登记的程序六、六、商事登记的效力商事登记的效力 （一）定义。根据法律的要求，按照法定程序，将应当登（一）定义。根据法律的要求，按照法定程序，将应当登记的事项向登记主管机关申请登记于登记簿，并被登记主管机记的事项向登记主管机关申请登记于登记簿，并被登记主管机关核准登记后并公告的一项强制性的商事管理制度。关核准登记后并公告的一项强制性的商事管理制度。（二）目的。（二）目的。（1 1）对商人的开业和经营实行国家监督。）对商人的开业和经营实行国家监督。如监督是否具备从事某项活动的条件，尤其是一些特种行业，如监督是否具备从事某项活动的条件，尤其是一些特种行业，必须经审查合格后方予注册登记，以保持社会经济秩序的稳定。必须经审查合格后方予注册登记，以保持社会经济秩序的稳定。（2 2）便于国家取得统计资料，以便有效的采取各种宏观经济）便于国家取得统计资料，以便有效的采取各种宏观经济调控措施。（调控措施。（3 3）便于征税。（）便于征税。（4 4）向社会公众提供信息，维护）向社会公众提供信息，维护交易安全。目的在于公示商人的营业状况，昭示其商业信用，交易安全。目的在于公示商人的营业状况，昭示其商业信用，便于交易选择。便于交易选择。德国商法典规定：任何人都可以查阅商事登记簿及各种附德国商法典规定：任何人都可以查阅商事登记簿及各种附件，并可索要经核实的摘要。件，并可索要经核实的摘要。（一）强制登记原则。和任意登记原则对应，要取得商（一）强制登记原则。和任意登记原则对应，要取得商人资格，必须登记。人资格，必须登记。综合各国规定，强制登记主义是基本原则，仅少数商人综合各国规定，强制登记主义是基本原则，仅少数商人无需登记。无需登记。日本商法典日本商法典规定：规定：“本法中有关商业登记、商号及本法中有关商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人（即营业资金在商业账簿的规定，不适用于小商人（即营业资金在5050万元以万元以下的非公司形态商人）。下的非公司形态商人）。”我国台湾地区商业登记法则对下列事项免于商事登记：我国台湾地区商业登记法则对下列事项免于商事登记：沿门沿街叫卖者；于市场外设摊营业者；农林、渔、牧业者；沿门沿街叫卖者；于市场外设摊营业者；农林、渔、牧业者；家庭手工业者；由主管机关所定的小规模营业者。家庭手工业者；由主管机关所定的小规模营业者。商事登记豁免的理由在于：（商事登记豁免的理由在于：（1 1）加大商人成本；（）加大商人成本；（2 2）干）干扰大商人；（扰大商人；（3 3）以小商小贩等为表现形式的经营者，其目的主）以小商小贩等为表现形式的经营者，其目的主要是维护个人或家庭生活，其行为在很大程度上仅具有就业的要是维护个人或家庭生活，其行为在很大程度上仅具有就业的意义。尽管具有一定的经营性质，但很难说是现代意义上的商意义。尽管具有一定的经营性质，但很难说是现代意义上的商行为。所以要求流动摊贩类小商人必须进行商事登记没有实质行为。所以要求流动摊贩类小商人必须进行商事登记没有实质意义。意义。国家工商行政管理总局国家工商行政管理总局20052005年颁发的年颁发的个体工商户分层分个体工商户分层分类登记管理办法类登记管理办法第十六条：第十六条：“工商行政管理机关依照国家有工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记，对农民在集贸关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记，对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商登记。登记。”（二）全面审查原则。登记主管机关全面审查登记的企业（二）全面审查原则。登记主管机关全面审查登记的企业是否是一个经济实体，是否可以取得商人资格。从业人员资格、是否是一个经济实体，是否可以取得商人资格。从业人员资格、能力的审查、资本额、机构健全性的审查、企业名称的审查。能力的审查、资本额、机构健全性的审查、企业名称的审查。（三）公开登记原则。不论是设立、变更或注销登记，所（三）公开登记原则。不论是设立、变更或注销登记，所有登记事项都要向社会公开，每个人都有权查阅、复制登记簿有登记事项都要向社会公开，每个人都有权查阅、复制登记簿上的内容。公开登记通过以下渠道：在指定报刊上公开；登记上的内容。公开登记通过以下渠道：在指定报刊上公开；登记机关向公众提供查阅服务。机关向公众提供查阅服务。各国立法不一，主要有三种模式：各国立法不一，主要有三种模式：（1 1）行政机关办理：英（商业部）、美（州务卿）。）行政机关办理：英（商业部）、美（州务卿）。（2 2）法院办理：德国、日本、瑞士、法国。）法院办理：德国、日本、瑞士、法国。（3 3）荷兰等国由商会进行登记，认为商人不具有）荷兰等国由商会进行登记，认为商人不具有特殊的地位，商事登记仅为公众提供信息来源，非官方特殊的地位，商事登记仅为公众提供信息来源，非官方性。性。我国的商事登记机构我国的商事登记机构 首先，现行登记法规对内、外资企业实行不同的登记体制。首先，现行登记法规对内、外资企业实行不同的登记体制。内资企业实行分级管理，各级工商机关依据法律、法规的一般内资企业实行分级管理，各级工商机关依据法律、法规的一般授权，即可对管辖范围内的内资企业进行登记。外资企业的法授权，即可对管辖范围内的内资企业进行登记。外资企业的法定登记机关则是国家工商总局，地方工商局只有取得了总局的定登记机关则是国家工商总局，地方工商局只有取得了总局的特别授权，才能对外资企业进行登记。特别授权，才能对外资企业进行登记。其次，企业法人登记由工商行政管理总局企业登记注册局其次，企业法人登记由工商行政管理总局企业登记注册局管理，合伙企业、个人独资企业和个体工商户由工商行政管理管理，合伙企业、个人独资企业和个体工商户由工商行政管理总局的个体私营司管理。总局的个体私营司管理。（一）审查（一）审查 1 1形式审查。登记机关仅仅对申请者所提交的申请形式审查。登记机关仅仅对申请者所提交的申请进行合法性审查，而不进行真实性审查。进行合法性审查，而不进行真实性审查。2 2实质审查。进行实质审查是登记机关的法定职权。实质审查。进行实质审查是登记机关的法定职权。3 3折衷审查。登记机关对登记事项有重点地进行审折衷审查。登记机关对登记事项有重点地进行审查，尤其是对有疑问的事项予以审查，如发现有不实之查，尤其是对有疑问的事项予以审查，如发现有不实之处得拒绝登记。此时，登记机关只享有实质审查的权力，处得拒绝登记。此时，登记机关只享有实质审查的权力，而不负有实质审查的义务。仅在对于申请登记事项产生而不负有实质审查的义务。仅在对于申请登记事项产生疑问或当事人及第三人提出异议时，才开始依照职权进疑问或当事人及第三人提出异议时，才开始依照职权进行实质审查。行实质审查。形式审查原则的合理性在于：形式审查原则的合理性在于：（1 1）符合公平正义的法则。商事登记的结果和利益直接归）符合公平正义的法则。商事登记的结果和利益直接归属于申请人。因此，要求申请人对登记事项及其相关文件的真属于申请人。因此，要求申请人对登记事项及其相关文件的真实性负责，体现了利益与负担的均衡。实性负责，体现了利益与负担的均衡。（2 2）更具可行性。在申请材料真实性的掌握上，显然申请）更具可行性。在申请材料真实性的掌握上，显然申请人比登记机关更具有优势地位，因此，让申请人对登记事项及人比登记机关更具有优势地位，因此，让申请人对登记事项及相关文件的真实性负责，更具有可行性。相关文件的真实性负责，更具有可行性。（3 3）它符合申请人的利益。只有建立在申请人对登记事项）它符合申请人的利益。只有建立在申请人对登记事项及相关文件的真实性负责的基础之上，登记审查和登记程序才及相关文件的真实性负责的基础之上，登记审查和登记程序才可能简便。而登记审查和登记程序的简便，无疑符合申请人的可能简便。而登记审查和登记程序的简便，无疑符合申请人的利益。利益。实质审查主义效率低下。由于登记机关不可能保证所有登实质审查主义效率低下。由于登记机关不可能保证所有登记事项的真实性，也就不可能严格追究登记机关审查不实的责记事项的真实性，也就不可能严格追究登记机关审查不实的责任，此时，职权转化为权力。任，此时，职权转化为权力。即使可以强化登记机关的责任，可预计的结果是登记机关即使可以强化登记机关的责任，可预计的结果是登记机关给商事登记设置更多的要求和程度，从而降低效率。给商事登记设置更多的要求和程度，从而降低效率。（二）公示（二）公示 我国现行关于合伙企业、个人独资企业的登记规定中没有我国现行关于合伙企业、个人独资企业的登记规定中没有公示的规定，只有公示的规定，只有企业法人登记管理条例企业法人登记管理条例和和公司登记管公司登记管理条例理条例中设置了登记公告的规则，主要内容是：中设置了登记公告的规则，主要内容是：1 1公示制度只适用于企业法人。公示制度只适用于企业法人。2 2公示的范围，包括开业登记公告、变更登记公告和注销公示的范围，包括开业登记公告、变更登记公告和注销登记公告；登记公告；3 3公示义务人，公示义务人，20052005年年1212月月1818日修订的日修订的公司登记管理条公司登记管理条例例第第5858条规定：吊销条规定：吊销企业法人营业执照企业法人营业执照和和营业执照营业执照的公告由公司登记机关发布。的公告由公司登记机关发布。4 4公示义务人履行公告义务的时限。未作规定。公示义务人履行公告义务的时限。未作规定。5 5公示备案制度。未作规定。公示备案制度。未作规定。6 6公示内容失实的纠正制度。未作规定。公示内容失实的纠正制度。未作规定。以境外登记公示的经验而言，除公告外，公示可以有以下以境外登记公示的经验而言，除公告外，公示可以有以下几种：几种：1 1登记簿的阅览，即依照一定程序，在商事登记主管机关登记簿的阅览，即依照一定程序，在商事登记主管机关阅读特定商事主体的商业登记簿。如阅读特定商事主体的商业登记簿。如德国商法典德国商法典第第9 9条第条第1 1款许可任何人查阅商业登记簿的规定。款许可任何人查阅商业登记簿的规定。2 2登记簿的复印，即依照一定程序，在取得商事登记机关登记簿的复印，即依照一定程序，在取得商事登记机关同意后，将特定的商事主体的商事登记簿进行复印。同意后，将特定的商事主体的商事登记簿进行复印。公司登记管理条例公司登记管理条例第第5757条：公司登记机关应当将登记条：公司登记机关应当将登记的公司登记事项记载于公司登记簿上，供社会公众查阅、复制。的公司登记事项记载于公司登记簿上，供社会公众查阅、复制。3 3商事登记簿的誊抄，即依照一定程序，取得商事登记机商事登记簿的誊抄，即依照一定程序，取得商事登记机关同意后，誊抄特定商事主体的商事登记簿。关同意后，誊抄特定商事主体的商事登记簿。4 4网上公示，即商事登记主管机关将商事登记簿登入本机网上公示，即商事登记主管机关将商事登记簿登入本机关商事登记网站，社会公众可以根据需要上网查询。关商事登记网站，社会公众可以根据需要上网查询。（一）商事登记的创设效力和公示效力（一）商事登记的创设效力和公示效力 商事登记有主体登记和行为登记之分。商事登记有主体登记和行为登记之分。主体登记：商人资格的取得必须经过注册登记，注册登主体登记：商人资格的取得必须经过注册登记，注册登记具有创设效力；如果商人资格的取得不是由于注册登记，记具有创设效力；如果商人资格的取得不是由于注册登记，而是实施了特定的商行为，注册登记具有公示效力。而是实施了特定的商行为，注册登记具有公示效力。行为登记：通常，商人要在进行营业登记、取得营业执行为登记：通常，商人要在进行营业登记、取得营业执照的情况下才能进行经营活动，营业执照只发给经过商事注照的情况下才能进行经营活动，营业执照只发给经过商事注册登记的人。册登记的人。传统民法理论认为，法人的权利能力和行为能力自法人成传统民法理论认为，法人的权利能力和行为能力自法人成立时产生，至法人终止时消灭。立时产生，至法人终止时消灭。但是，当法人营业执照被工商部门吊销后，尚未注销登记但是，当法人营业执照被工商部门吊销后，尚未注销登记前，法人资格是否尚存？上述理论无法解释这一问题。前，法人资格是否尚存？上述理论无法解释这一问题。如果认为法人仍然存续，那么，法人当能从事营业活动。如果认为法人仍然存续，那么，法人当能从事营业活动。如果认为法人资格已经消灭，那么，清算由谁开展？债权如果认为法人资格已经消灭，那么，清算由谁开展？债权债务由谁承担？债务由谁承担？公司法公司法第第7 7条规定：公司营业执照签发日期为公司成立条规定：公司营业执照签发日期为公司成立日期。日期。由此，营业执照不仅确认法人的行为能力，即营业资格，由此，营业执照不仅确认法人的行为能力，即营业资格，而且确认法人的权利能力，即主体资格。而且确认法人的权利能力，即主体资格。长期以来，工商部门和法院认为，法人被吊销营业执照，长期以来，工商部门和法院认为，法人被吊销营业执照，主体资格即归于消灭。主体资格即归于消灭。最高法在最高法在“法经法经【20042004】2424号函号函”中认为，中认为，“吊销企业法吊销企业法人营业执照，属于工商行政管理机关依据国家工商行政法规对人营业执照，属于工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算。清算程序结束并办理工商注销登记照后，应当依法进行清算。清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后后，该企业法人才归消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己名义至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己名义进行诉讼活动。进行诉讼活动。”（二）商事登记的积极效力和消极效力。（二）商事登记的积极效力和消极效力。1.1.消极效力消极效力 应登记的事项，未经登记和公告不得对抗善意第三人。应登记的事项，未经登记和公告不得对抗善意第三人。德国称之为消极公示主义。按照逻辑，此时该事项事实上是德国称之为消极公示主义。按照逻辑，此时该事项事实上是否存在，第三人势必难以知晓。如果没有特别理由，法律上否存在，第三人势必难以知晓。如果没有特别理由，法律上推定第三人不知情。推定第三人不知情。按照上述思路。可以进一步推导出，在行为人履行了商按照上述思路。可以进一步推导出，在行为人履行了商事登记后，即使实际情况发生变化，善意第三人也可以登记事登记后，即使实际情况发生变化，善意第三人也可以登记事项对抗行为人。例如，商人甲撤销了乙的经理权（应当登事项对抗行为人。例如，商人甲撤销了乙的经理权（应当登记），在该事项还未登记的情况下，善意第三人丙与乙签订记），在该事项还未登记的情况下，善意第三人丙与乙签订合同，丙可以要求甲履行合同。合同，丙可以要求甲履行合同。2.2.积极效力积极效力 应登记的事项在公告后，可以对抗任何第三人，此即积极应登记的事项在公告后，可以对抗任何第三人，此即积极公示主义。公示主义。德国商法典规定，在公布德国商法典规定，在公布1515天内，第三人不知道也无责任天内，第三人不知道也无责任必须知道登记事项，那么该登记事项对其不生效力。必须知道登记事项，那么该登记事项对其不生效力。日本商法典日本商法典第第1212条也作了这样的规定：条也作了这样的规定：“应登记的事应登记的事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。虽于登记项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。虽于登记及公告后，第三人因正当事由不知时，亦同。及公告后，第三人因正当事由不知时，亦同。（三）登记不实的效力（三）登记不实的效力 即登记事项与事实不符，此时本不应该产生任何效力。即登记事项与事实不符，此时本不应该产生任何效力。但这会给信赖登记的善意第三人造成意外损失，商业登记但这会给信赖登记的善意第三人造成意外损失，商业登记的信用与功能会遭到破坏。的信用与功能会遭到破坏。日本商法典日本商法典第第1414条规定：条规定：“因故意或过失而登记因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人”。例如，甲商人经理为乙，登记为丙，丙以甲公司名义例如，甲商人经理为乙，登记为丙，丙以甲公司名义和丁签订合同，甲不得主张合同无效。和丁签订合同，甲不得主张合同无效。（四）登记真实但公告不真实。第三人可以根据公告事（四）登记真实但公告不真实。第三人可以根据公告事实为法律行为，这一行为对负有登记义务的行为人直接生实为法律行为，这一行为对负有登记义务的行为人直接生效。效。（五）登记对抗主义和公告对抗主义（五）登记对抗主义和公告对抗主义 在登记对抗主义下，仅根据商事登记的时间来区分能否对在登记对抗主义下，仅根据商事登记的时间来区分能否对抗善意第三人。抗善意第三人。台湾商业登记法台湾商业登记法第第1919条规定：条规定：“商业设立登记后，商业设立登记后，有应于登记事项而不登记，或已登记事项有变更而不为变更之有应于登记事项而不登记，或已登记事项有变更而不为变更之登记者，不得以其事项对抗善意第三人。登记者，不得以其事项对抗善意第三人。”这表明，应登记事项只要进行了登记，即使未公告也可对这表明，应登记事项只要进行了登记，即使未公告也可对抗善意第三人。公告不是对抗第三人的必要条件，没有法律效抗善意第三人。公告不是对抗第三人的必要条件，没有法律效力。力。在为不实公告的情况下，不实公告没有法律效力，如台湾在为不实公告的情况下，不实公告没有法律效力，如台湾商业登记法商业登记法第第1818条规定，已登记之事项，所在地主管机关条规定，已登记之事项，所在地主管机关应公告之。公告与登记不符者，以登记为准。应公告之。公告与登记不符者，以登记为准。我国商事登记制度的总体评价我国商事登记制度的总体评价立法体系混乱立法体系混乱 （1 1）针对不同的企业形态，制定单项登记法规，如）针对不同的企业形态，制定单项登记法规，如企业企业法人登记管理条例法人登记管理条例、公司登记管理条例公司登记管理条例、合伙企业登合伙企业登记管理办法记管理办法。（2 2）针对登记中的各个专项问题以部门规章进行规制，如）针对登记中的各个专项问题以部门规章进行规制，如企业名称登记管理规定企业名称登记管理规定、企业法人登记公告管理办法企业法人登记公告管理办法企业登记程序规定企业登记程序规定、企业经营范围登记管理规定企业经营范围登记管理规定、公司注册资本登记管理规定公司注册资本登记管理规定、企业名称登记管理实施办企业名称登记管理实施办法法。（3 3）除专门的登记立法外，如）除专门的登记立法外，如公司法公司法、合伙企业法合伙企业法等部门法中对商事登记亦有涉及。等部门法中对商事登记亦有涉及。分散立法导致体系庞杂，进一步产生以下问题：不同法律分散立法导致体系庞杂，进一步产生以下问题：不同法律规范的内容常常大幅雷同（立法资源的浪费）；常常存在冲突；规范的内容常常大幅雷同（立法资源的浪费）；常常存在冲突；还有立法空白地带。还有立法空白地带。