法律实务（房地产法律实务）商品房买卖常见法律风险及防范.doc

商品房商品房买卖买卖常常见见法律法律风险风险与防范与防范本课程主要涉及六个方面的问题：本课程主要涉及六个方面的问题：一、没有预售许可证进行商品房预售导致的法律风险及防范二、不实宣传导致的法律风险及防范三、购房主体不满足当地政策条件要求导致的法律风险及防范四、未履行瑕疵告知义务导致的法律风险及防范五、一房二卖导致的法律风险及防范六、合同未约定先交物业费后交房导致的法律风险及防范一、没有预售许可证进行商品房预售导致的法律风险及防范一、没有预售许可证进行商品房预售导致的法律风险及防范（一）风险风险之一：行政处罚商品房销售管理办法第三十八条 违反法律、法规规定，擅自预售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得；收取预付款的，可以并处已收取的预付款 1%以下的罚款。第四十二条 房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以 1 万元以上 3 万元以下罚款。（六）不符合商品房销售条件，向买受人收取预订款性质费用的；因此，从以上的规定可以看出，没有预售许可证进行预售商品房，在行政处罚上主要包括两种：即：1、擅自预售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款 1%以下的罚款；2、不符合商品房销售条件，向买受人收取预订款性质费用的，处以警告，责令限期改正，并可处以 1 万元以上 3 万元以下罚款。相关案例：2005 年 5 月 20 日，北京市建设工程和房屋管理监察执法大队对位于北京市丰台区大红门西路13 号的由甲公司开发建设的 A 项目进行了执法检查。经查：在 A 项目未取得商品房预售许可证，不符合商品房销售条件的情况下，甲公司违规向买受人收取预订款性质费用。截止到 2005 年 5 月20 日，甲公司共与订房者签订 15 份房号保留协议，并收取每套 2 万元，共计 30 万元的房号保留金。执法大队认为甲公司的行为违反了商品房销售管理办法第二十二条第 1 款的规定，违法事实清楚，证据确实、充分。依据商品房销售管理办法第四十二条第（六）项的规定，决定给予甲公司警告，限期改正，处 30000 元的罚款。风险之二：商品房预售合同无效最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。从以上的规定可以看出：即在未取得预售许可证的情况下，签订商品房预售合同的，合同无效，但有例外规定，即在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。（二）防范要防范合同被认定为无效的风险，又要防范行政处罚的风险，可采取以下办法：（1）在未取得预售许可证之前不要预售商品房，也不要以认购、预订、排号、发放 VIP 卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用；（2）可采取登记购房意向的方式收集购房潜在客户，但不能以开发商的名义收取款项，如果一定要收款以验证客户的购房意向诚意，只能考虑采取与银行合作的方式，让客户在银行以客户名义（不能以开发商的名义）留存一定款项作为购房意向的诚意。（存款可冻结一段期间，但银行须让客户出示其同意冻结的书面文件）。（三）相关焦点问题探讨（1）未取得预售许可证签订的认购协议是否有效？相关案例：相关案例：徐高先生于 2000 年 1 月 8 日与中鸿天房地产公司签订了SOHO 现代城认购书。双方约定，徐高购买 SOHO 现代城房屋一套，房价款 237 万余元。同时，双方在认购条件一款中作出约定：“认购方应在签订认购书时向卖方交纳认购定金 3 万元，认购方在签订认购书后，于 2000 年 1 月 21 日至 1 月 30 日期间，携认购书及其它相关文件到现代城销售中心与卖方签约。如认购方未在认购期限内，与卖方就认购物业一事签订现代城内销商品房预售合同及其它相关文件，则卖方有权解除本认购书的履行，并将认购方已购物业另行处置，且认购方已交定金卖方将不予退还。”1 月 29 日徐高前往现代城销售中心与开发商签约，要求开发商出示预售许可证，当其得知开发商没有预售许可证后又提出待开发商取得预售许可证后再签订预售合同并付首期款，此要求被拒绝。这种情况下，徐高将中鸿天房地产公司诉至朝阳法院，要求双倍返还定金6 万元。朝阳法院审理此案时认为本案的争议焦点有 3 个：认购书是否有效；3 万元的性质；原告事先是否知道被告没有预售许可证。对此，被告辩称，由于没有预售许可证，认购书无效；3万元的性质是预付款，相当于预订金，之所以写成“定金”属于笔误；原告事前已知被告无预售许可证。去年底，朝阳法院以商品房预售必须具有预售许可证，而中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证，违反了法律强制性规定，认定认购书无效。认购书被确认无效后，定金即失去担保的效力，判决中鸿天房地产有限公司返还徐高定金三万元，驳回徐高双倍返还定金的诉讼请求。徐高对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，二中院经审理认为：双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已成立。徐高已按认购书的规定交纳了定金，故该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。在执行认购书的过程中，徐高并无违约行为，导致双方未能签订主合同系因中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证，无权预售商品房。该责任应全部由中鸿天房地产公司承担。据此，二中院支持徐高的诉讼请求，责令中鸿天房地产公司双倍返还定金。二中院还认为，“中鸿天房地产公司辩称其没有商品房预售许可证、无权预售商品房，应确认双方所签认购书无效问题，因该认购书系为订立主合同进行担保，在主合同签订前就已独立存在并生效。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力，对该认购书以外的情况并无约束力，故中鸿天房地产公司的辩称理由不能成立，其没有商品房预售许可证还与买方签订认购书并收受定金的错误做法和责任不能以此为由由消费者承担，其只同意退还定金的主张，本院不能支持。”最终，市第二中级法院判令中鸿天房地产有限公司返还徐高定金 6 万元。可以看出，对于未取得预售许可证签订的认购协议是否有效的问题，法官们的理解是不一样的，很多律师之间的理解也不一样，在这里，我想谈一下我个人的观点，最高人民法院的规定：最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。关键是如何理解上述第四条和第五条的规定。在最高人民法院民一庭编著的关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用中对上述条文的理解与适用有充分的表述。其观点可以整理如下：第一，商品房预售合同是本合同，商品房认购协议属于预约合同，不同于商品房预售合同本身；第二，商品房认购协议并不能因未取得预售许可证而当然地被认定为无效；第三，如果商品房不仅未取得预售许可证，而且连相关的立项、规划许可等都未取得的，这种情况下签订的商品房认购协议，应该认定为无效。学员在对民事合同的效力进行理解时，一定要注意民事关系和行政关系进行区分，不要受行政关系的影响。（2）在取得预售许可证的情况下，认购协议签订并交付认购定金后，未签订商品房买卖合同的，可否适用定金罚则？（3）预售许可证过期签订的商品房预售合同是否有效？（4）未办理登记备案手续的商品房预售合同是否有效？二、不实宣传导致的法律风险及防范二、不实宣传导致的法律风险及防范（一）风险最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。从以上规定可以看出：如果商品房广告宣传不实，即使没有写入合同中，但在满足上述规定的条件下，也是可以认定为合同内容的，也是要承担违约责任的。相关案例：姜守军诉北京市金鼎房地产开发公司商品房预售合同纠纷案。1.案件概述：宣传资料和楼盘沙盘载明：小区有 7500 平方米的中心花园，并未显示和说明中心花园中有煤气调压站和配电室。2.原告起诉：3.被告抗辩：4.法院的认定和判决（二）风险防范1.宣传资料宣传时要留有余地，不要太明确和具体。如用一些模糊字：如“大约”、“左右”等，因为法律的认定为合同内容是有前提条件的。2.可以适当做一些说明，如“只作为一种示意，随着项目的进展，可能会有变化，最终以政府部门审批为准。”3.对于像煤气调压站和配电室等对业主有不利影响的设施，要在楼盘沙盘中标示。三、购房主体不满足当地政策条件要求导致的法律风险及防范三、购房主体不满足当地政策条件要求导致的法律风险及防范（一）风险（1）年龄条件：如有些地方规定，办理商品房合同备案和办理产权证时，对于非本地居民须提交暂住证，而要办理当地的暂住证须达到 16 周岁。由此，如果在该地方以 16 周岁外地人的名义购房的，就面临购房合同不能备案以及不能办理产权证的风险。（2）购房条件如北京市 4 月 30 日出台的政策规定，同一购房家庭只能新购买一套商品住房。如果不了解这个政策，一个家庭新购买两套的，就会面临不能取得产权证的风险。（3）贷款条件如北京市 4 月 30 日刚出台的政策规定，要求商业银行根据风险状况暂停发放第三套及以上住房和不能提供 1 年以上本市纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市居民购房贷款。如果在符合上述暂停发放贷款的条件下签订商品房买卖合同并且是以贷款方式付款的，就会面临不能实现合同目的的风险。相关案例：党某诉北京中联置地房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案1.党某的妻子白某于 2006 年 7 月 22 日以贷款方式与北京某房地产公司购买过一套商品房，贷款尚未还清。2.党某于 2007 年 11 月 23 日与中联置地公司签订商品房预售合同购买一套房，付款方式为贷款。3.预售合同补充协议约定：“1.2 买受人选择商业银行贷款方式支付房款的，不影响买受人按期支付购房款之义务。若逾期付款，买受人应按照预售合同第十条之约定承担违约责任。1.2.1 如买受人未能获得银行贷款或所获得之银行贷款不足支付其所应付之购房款，则买受人须于预售合同约定之按揭付款日届满前一次性向出卖人支付该部分房款，否则亦视为买受人未按期支付房价款。”4.贷款政策：2007 年 9 月 27 日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合下发了关于加强商业性房地产信贷管理的通知；2007 年 12 月 5 日又联合下发了补充通知：合同法：第三十九条 【格式合同条款定义及使用人义务】采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条 【格式合同条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十三条 商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。合同法第四十一条 【格式合同的解释】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。第一百二十五条 【合同解释】当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。合同法司法解释（二）第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。（二）风险防范1.要及时收集当地的商品房买卖的相关政策；2.要加强对销售人员理解政策的培训；3.对于贷款政策发生变化的处理可以在合同中进行具体明确的约定，并用粗体字等方式进行重点提示。四、未履行瑕疵告知义务导致的法律风险及防范四、未履行瑕疵告知义务导致的法律风险及防范（一）风险合同法第六条 【诚实信用原则】当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十四条 【可撤销合同】下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。消费者权益保护法第八条 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第十九条 经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。根据上述法律的相关规定，作为商品房出卖方，应履行相应的瑕疵告知义务的，未履行瑕疵告知义务的，将承担相应的赔偿责任，构成欺诈的，受欺诈方还可请求撤销合同，并要求赔偿损失。相关案例：贾某诉北京万佳房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案1.贾某购买北京万佳房地产开发有限公司开发的北京市通州区怡佳小区房屋一套。在签订商品房预售合同时，开发公司对房屋内有三根供水管道（一根是热水、两根是冷水管，每根直径约 8 公分）的特殊情况没有告知。要求 4.84 平方米面积不计面积，并赔偿损失。2.北京市建设工程概算定额的规定，低于 2.2 米不计算建筑面积。（二）风险防范1.在销售之前应清理存在瑕疵的房屋。2.在销售时告知客户并让其签字确认。五、一房二卖导致的法律风险及防范五、一房二卖导致的法律风险及防范（一）风险最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。从上述规定可以看出，一房二卖导致的法律风险是很大的，即：导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。案例：2004 年 1 月 5 日，甲公司与房地产开发公司乙公司签订了商品房预售合同，购买了一套底商，总价款为 600 万元。合同约定：甲公司于合同签订 30 日内支付 50%的房款，工程结构封顶时再支付 50%的房款；乙公司于 2004 年 4 月 31 日交付房屋于甲公司，逾期交房的，每日按房屋总价款万分之一支付违约金。合同签订后，甲公司按约支付了第一期房款 300 万元。2004 年 6 月，项目完成结构封顶，但乙公司未通知甲公司。2004 年 10 月 20 日，乙公司以甲公司逾期 4 个月未交纳房款为由，通知乙公司解除合同。2004 年 10 月 30 日，乙公司以 800 万元将房屋出售给了丙公司，并已办理了房屋交付手续，丙公司已装修入住。2004 年 11 月，甲公司到法院起诉，要求：1、乙公司交付所购房屋并支付逾期交房违约金；2、乙公司的行为构成欺诈，要求按消费者权益保护法第 49 条的规定，按商品房总价款一部增加赔偿，即赔偿 600 万元。房地产公司辩称：一是甲公司未按期付款违约在先，自己不存在违约和欺诈行为；二是其认为交房已无事实上的可能，因此拒绝继续履行合同和承担责任。法院审理后认为，乙公司在显然构成迟延交付房屋的情况下，根据诚实信用原则，应当以适当的方式通知甲公司，并商洽进一步履行合同的事宜。在房地产公司未按约定期限封顶完工并通知甲公司的情况下，房地产公司以甲公司未按时交付房款是违约行为的理由不能成立。但乙公司已将房屋另卖他人且已交付，因此，向甲公司交付房屋已在事实上不可能。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条的规定，乙公司应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。为此，法院判决乙公司承担 300 万元的赔偿金。（二）风险防范在销售时要有严格的出售复核程序，避免一房二卖。六、合同未约定先交物业费后交房导致的法律风险及防范六、合同未约定先交物业费后交房导致的法律风险及防范（一）风险在合同未约定先交物业费后交房的情况下，如果开发商以业主未交物业费为由拒绝按期交房的，将承担逾期交房的违约责任。（二）风险防范在商品房买卖合同中要明确交纳物业费的时间和程序。成功案例：潘某诉北京银帆基业房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案如约定：“买受人按预交方式支付年度物业服务费。首年度物业服务费自入住通知书规定的办理房屋交接手续最后期限之次日起开始计算，并在办理入住手续的前交纳；以后每年 5 月 31 日前买受人须交纳下一年度物业服务费。”“买受人同意按照出卖人发出的入住通知规定的时间、地点及流程，办理房屋交接手续。对买受人在查验该房屋时提出的工程瑕疵，出卖人应及时予以返修/保修。如买受人未能在规定的期限和地点办理入住手续的，或因出卖人对买受人提出的工程瑕疵予以返修/保修或买受人未按入住通知书的要求支付物业管理费及其他相关费用等情况导致出卖人无法与买受人全部完成交接手续的，均不影响出卖人向买受人交付房屋义务的完成，亦不构成预售合同第十三条约定的逾期交房，并视入住通知确定的最后期限为出卖人向买受人实际交房的时间，从该最后期限的第二日起，与该房屋有关的全部权利、责任和风险均由买受人享有和承担，买受人须承担自最后期限第二日起发生的各项管理费用及相关费用，买受人不得因逾期办理房屋交接手续而要求减免任何费用,如买受人拒交或少交上述费用，则出卖人或物业公司将对买受人保留通过包括法律途径在内的一切手段进行追偿的权利。”总结：本讲座六个方面的问题：一、没有预售许可证进行商品房预售导致的法律风险及防范二、不实宣传导致的法律风险及防范三、购房主体不满足当地政策条件要求导致的法律风险及防范四、未履行瑕疵告知义务导致的法律风险及防范五、一房二卖导致的法律风险及防范六、合同未约定先交物业费后交房导致的法律风险及防范