公司法律实务外资企业法律实务与风险防范讲义.doc

第一部分第一部分 中外合中外合资经营资经营企企业业一、概念一、概念合营企业主体主体包括“外国合营者”，即外国公司、企业和其它经济组织或个人；“中国合营者”，即中国的公司、企业或其它经济组织。 申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准：有损中国主权的；违反中国法律的；不符合中国国民经济发展要求的；造成环境污染的；签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。二、设立与登记二、设立与登记（一）批准机构1.在中国境内设立合营企业，必须经商务部审查批准经商务部审查批准。批准后，由商务部发给批准证书。2.凡具备下列条件的，国务院授权授权省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门审批：（1）投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实的；（2）不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等方面的全国平衡的。国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门审批批准设立的合营企业，应当报商务部备案备案。（二）申请文件申请文件1.申请设立合营企业，由中外合营者共同向审批机构报送下列文件：（1）设立合营企业的申请书；（2）合营各方共同编制的可行性研究报告；（3）由合营各方授权代表签署的三个文件合营企业协议合营企业协议合营企业协议是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合营企业合同合营企业合同合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。合营企业合同应当包括下列主要内容：1.合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍；2.合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；3.合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定；4.合营各方利润分配和亏损分担的比例；5.合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法；6.采用的主要生产设备、生产技术及其来源；7.原材料购买和产品销售方式；8.财务、会计、审计的处理原则；9.有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定；10.合营企业期限、解散及清算程序；11.违反合同的责任；12.解决合营各方之间争议的方式和程序；13.合同文本采用的文字和合同生效的条件。合营企业合同的附件，与合营企业合同具有同等效力。合营企业章程合营企业章程合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业章程应当包括下列主要内容：1.合营企业名称及法定地址；2.合营企业的宗旨、经营范围和合营期限；3.合营各方的名称、注册国家、法定地址、法定代表人的姓名、职务、国籍；4.合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定，利润分配和亏损分担的比例；5.董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期，董事长、副董事长的职责；6.管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法；7.财务、会计、审计制度的原则；8.解散和清算的程序；9.章程修改的程序。（4）由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单；（5）审批机构规定的其他文件。（三）审批时限审批机构自接到全部文件之日起，3 3 个月内个月内决定批准或者不批准。（四）登记手续申请者应当自收到批准证书之日起 1 个月内，按照国家有关规定，向工商行政管理机关（以下简称登记管理机构）办理登记手续。合营企业的营业执照签发日期签发日期，即为该合营企业的成立日期。三、组织形式与注册资本三、组织形式与注册资本（一）组织形式合营企业为有限责任公司合营企业为有限责任公司。合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。 （二）注册资本1.投资总额合营企业的投资总额（含企业借款），是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。2.注册资本合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。合营企业的注册资本一般应当以人民币表示，也可以用合营各方约定的外币表示。合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。合营企业注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。3.股权转让合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。四、出资方式四、出资方式（一）出资方式合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。（二）关于货币出资外国合营者出资的外币，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。中国合营者出资的人民币现金，需要折算成外币的，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。（三）关于机器设备或者其他物料作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的。机器设备或者其他物料的作价，不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。（四）关于工业产权或者专有技术作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：1.能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；2.能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术，应当报审批机构批准。（五）出资期限合营各方应当按照合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或者未缴清的，应当按合同规定支付迟延利息或者赔偿损失。（六）验资合营各方缴付出资额后，应当由中国的注册会计师验证，出具验资报告后，由合营企业据以发给出资证明书。出资证明书载明下列事项：合营企业名称；合营企业成立的年、月、日；合营者名称（或者姓名）及其出资额、出资的年、月、日；发给出资证明书的年、月、日。五、董事会与经营管理机构五、董事会与经营管理机构（一）董事会1.地位董事会是合营企业的最高权力机构最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。2.组成董事会成员不得少于 3 人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。董事的任期为4 年，经合营各方继续委派可以连任。3.会议会议董事会会议每年至少召开 1 次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经 1/3 以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应当有 2/3 以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。董事会会议一般应当在合营企业法定地址所在地举行。4.决议下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（1）合营企业章程的修改；（2）合营企业的中止、解散；（3）合营企业注册资本的增加、减少；（4）合营企业的合并、分立。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。5.董事长董事长是合营企业的法定代表人。董事长不能履行职责时，应当授权副董事长或者其他董事代表合营企业。（二）经营管理机构合营企业设经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理 1 人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。在董事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。总经理、副总经理由合营企业董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或者其他高级管理职务。总经理处理重要问题时，应当同副总经理协商。总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。总经理、副总经理及其他高级管理人员有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会决议可以随时解聘。合营企业需要在国外和港澳地区设立分支机构（含销售机构）时，应当报商务部批准报商务部批准。六、引进技术六、引进技术（一）引进技术的概念引进技术，是指合营企业通过技术转让的方式，从第三者或者合营者获得所需要的技术。合营企业引进的技术应当是适用的、先进的，使其产品在国内具有显著的社会经济效益或者在国际市场上具有竞争能力。在订立技术转让协议时，必须维护合营企业独立进行经营管理的权利，并要求技术输出方提供有关的资料。（二）技术转让协议合营企业订立的技术转让协议，应当报审批机构批准。技术转让协议必须符合下列规定：1.技术使用费应当公平合理；2.除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；3.技术转让协议的期限一般不超过 10 年；4.技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术；5.订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应当对等；6.技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；7.不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。七、场地使用权及其费用七、场地使用权及其费用（一）场地使用权合营企业使用场地，必须贯彻执行节约用地的原则。所需场地，应当由合营企业向所在地的市所在地的市（县）级土地主管部门（县）级土地主管部门提出申请，经审查批准后，通过签订合同取得场地使用权。合同应当订明场地面积、地点、用途、合同期限、场地使用权的费用（以下简称场地使用费）、双方的权利与义务、违反合同的罚则等。合营企业所需场地的使用权，已为中国合营者所拥有的，中国合营者可以将其作为对合营企业的出资，其作价金额应当与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。（二）场地使用费场地使用费标准应当根据该场地的用途、地理环境条件、征地拆迁安置费用和合营企业对基础设施的要求等因素，由所在地的省、自治区、直辖市人民政府规定，并向商务部和国家土地主管部门备案。从事农业、畜牧业的合营企业，经所在地的省、自治区、直辖市人民政府同意，可以按合营企业营业收入的百分比向所在地的土地主管部门缴纳场地使用费。在经济不发达地区从事开发性的项目，场地使用费经所在地人民政府同意，可以给予特别优惠。场地使用费在开始用地的 5 年内不调整。以后随着经济的发展、供需情况的变化和地理环境条件的变化需要调整时，调整的间隔期应当不少于 3 年。场地使用费作为中国合营者投资的，在该合同期限内不得调整。八、购买与销售八、购买与销售（一）购买合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等（以下简称物资），有权自行决定在中国购买或者向国外购买。合营企业需要在中国购置的办公、生活用品，按需要量购买，不受限制。（二）销售中国政府鼓励合营企业向国际市场销售国际市场销售其产品。合营企业有权自行出口其产品，也可以委托外国合营者的销售机构或者中国的外贸公司代销或者经销。（三）进口许可证合营企业在合营合同规定的经营范围内，进口本企业生产所需的机器设备、零配件、原材料、燃料，凡属国家规定需要领取进口许可证的，每年编制一次计划，每半年申领一次。外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料，可以凭审批机构的批准文件直接办理进口许可证进口。超出合营合同规定范围进口的物资，凡国家规定需要领取进口许可证的，应当另行申领。（四）出口许可证合营企业生产的产品，可以自主经营出口，凡属国家规定需要领取出口许可证的，合营企业按照本企业的年度出口计划，每半年申领一次。九、税务九、税务（一）企业税款合营企业应当按照中华人民共和国有关法律的规定，缴纳各种税款。（二）个人所得税合营企业的职工应当按照中华人民共和国个人所得税法缴纳个人所得税。（三）减税、免税合营企业进口下列物资，依照中国税法的有关规定减税、免税：1.按照合同规定作为外国合营者出资的机器设备、零部件和其他物料（其他物料系指合营企业建厂（场）以及安装、加固机器所需材料，下同）；2.合营企业以投资总额以内的资金进口的机器设备、零部件和其他物料；3.经审批机构批准，合营企业以增加资本所进口的国内不能保证生产供应的机器设备、零部件和其他物料；4.合营企业为生产出口产品，从国外进口的原材料、辅料、元器件、零部件和包装物料。上述减税、免税进口物资，经批准在中国国内转卖或者转用于在中国国内销售的产品，应当照章纳税或者补税。合营企业生产的出口产品，除中国限制出口的以外，依照中国税法的有关规定减税、免税或者退税。十、外汇管理十、外汇管理合营企业的一切外汇事宜，按照中华人民共和国外汇管理条例和有关管理办法的规定办理。合营企业凭营业执照，在境内银行开立外汇账户和人民币账户，由开户银行监督收付。合营企业在国外或者港澳地区的银行开立外汇账户，应当经国家外汇管理局或者其分局批准，并向国家外汇管理局或者其分局报告收付情况和提供银行对账单。合营企业在国外或者港澳地区设立的分支机构，其年度资产负债表和年度利润表，应当通过合营企业报送国家外汇管理局或者其分局。合营企业根据经营业务的需要，可以向境内的金融机构申请外汇贷款和人民币贷款，也可以按照国家有关规定从国外或者港澳地区的银行借入外汇资金，并向国家外汇管理局或者其分局办理登记或者备案手续。十一、财务与会计十一、财务与会计（一）设总会计师合营企业设总会计师，协助总经理负责企业的财务会计工作。必要时，可以设副总会计师。（二）设审计师合营企业设审计师（小的企业可以不设），负责审查、稽核合营企业的财务收支和会计账目，向董事会、总经理向董事会、总经理提出报告。（三）利润分配合营企业按照中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法缴纳所得税后的利润分配原则如下：1.提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定；2.储备基金除用于垫补合营企业亏损外，经审批机构批准也可以用于本企业增加资本，扩大生产；3.提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金后的可分配利润，董事会确定分配的，应当按合营各方的出资比例进行分配。以前年度的亏损未弥补前不得分配利润。以前年度未分配的利润，可以并入本年度利润分配。（四）合营企业的下列文件、证件、报表，应当经中国中国的注册会计师验证和出具证明，方为有效：1.合营各方的出资证明书（以物料、场地使用权、工业产权、专有技术作为出资的，应当包括合营各方签字同意的财产估价清单及其协议文件）；2.合营企业的年度会计报表；3.合营企业清算的会计报表。十二、职工十二、职工合营企业职工的招收、招聘、辞退、辞职、工资、福利、劳动保险、劳动保护、劳动纪律等事宜，按照国家有关劳动和社会保障的规定办理。合营企业应当加强对职工的业务、技术培训，建立严格的考核制度，使他们在生产、管理技能方面能够适应现代化企业的要求。正副总经理、正副总工程师、正副总会计师、审计师等高级管理人员的工资待遇，由董事会决定。十三、工会十三、工会合营企业职工有权按照中华人民共和国工会法和中国工会章程的规定，建立基层工会组织，开展工会活动。合营企业工会是职工利益的代表，有权代表职工同合营企业签订劳动合同，并监督合同的执行。合营企业工会的基本任务是：依法维护职工的民主权利和物质利益；协助合营企业安排和合理使用福利、奖励基金；组织职工学习政治、科学、技术和业务知识，开展文艺、体育活动；教育职工遵守劳动纪律，努力完成企业的各项经济任务。合营企业董事会会议讨论合营企业的发展规划、生产经营活动等重大事项时，工会的代表有权列席会议，反映职工的意见和要求。董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等问题时，工会的代表有权列席会议，董事会应当听取工会的意见，取得工会的合作。合营企业应当积极支持本企业工会的工作。合营企业应当按照中华人民共和国工会法的规定为工会组织提供必要的房屋和设备，用于办公、会议、举办职工集体福利、文化、体育事业。合营企业每月按企业职工实际工资总额的 2%拨交工会经费，由本企业工会按照中华全国总工会制定的有关工会经费管理办法使用。十四、期限、解散与清算十四、期限、解散与清算（一）期限合营企业的合营期限，按照中外合资经营企业合营期限暂行规定执行。（二）解散合营企业在下列情况下解散：1.合营期限届满；2.企业发生严重亏损，无力继续经营；3.合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；4.因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；5.合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；6.合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。（三）清算合营企业宣告解散时，应当进行清算。合营企业应当按照外商投资企业清算办法的规定成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜。清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机构认为必要时，可以派人进行监督。清算费用和清算委员会成员的酬劳应当从合营企业现存财产中优先支付。清算委员会的任务是对合营企业的财产、债权、债务进行全面清查，编制资产负债表和财产目录，提出财产作价和计算依据，制定清算方案，提请董事会会议通过后执行。清算期间，清算委员会代表该合营企业起诉和应诉。合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。合营企业解散时，其资产净额或者剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额，超过实缴资本的部分为清算所得，应当依法缴纳所得税。合营企业的清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议通过后，报告审批机构，并向登记管理机构办理注销登记手续，缴销营业执照。合营企业解散后，各项账册及文件应当由原中国合营者保存。十五、争议的解决十五、争议的解决合营各方在解释或者履行合营企业协议、合同、章程时发生争议的，应当尽量通过友好协商或者调解解决。经过协商或者调解无效的，提请仲裁或者司法解决。合营各方根据有关仲裁的书面协议，可以在中国的仲裁机构进行仲裁，也可以在其他仲裁机构仲裁。合营各方之间没有有关仲裁的书面协议的，发生争议的任何一方都可以依法向人民法院起诉。在解决争议期间，除争议事项外，合营各方应当继续履行合营企业协议、合同、章程所规定的其他各项条款。