裁审口径解读.ppt

上海最新上海最新劳动合同法劳动合同法裁审口径解读裁审口径解读方晓方晓 劳动关系法务政策篇劳动关系法务政策篇瑞海企管瑞海企管行政解释行政解释劳动合同法劳动合同法司法解析司法解析社会理解社会理解学者解释学者解释2瑞海企管瑞海企管中华人民共和国劳动法关于贯彻执行若干问题的意见劳1995309号关于贯彻执行劳动部若干问题的意见沪1995104号实施中有关劳动合同问题的解答 关于违反有关劳动合同规定的赔偿办法 中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国劳动合同法实施条例回顾劳动法与劳动合同法回顾劳动法与劳动合同法3瑞海企管瑞海企管司法解析最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释200114号最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）法释20066号上海市高级人民法院、上海市劳动局关于审理劳动争议案件若干问题意见（沪高法1996241号）上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答 沪高法民一200617号关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见 沪高法2008181号关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见(广东）关于审理劳动争议案件若干问题纪要（武汉）回顾劳动法与劳动合同法回顾劳动法与劳动合同法4瑞海企管瑞海企管来源：时代周报 发布时间：2008年12月18日 16:13 作者：王珏磊 实施近一年的劳动合同法，在经济危机的大背景下，再度引人关注。在上海，一份关于劳动合同法的“裁审规定”已在酝酿中，当地政府试图在某种程度上给企业灵活用工的机制，以应对经济危机的来袭。“企业半停工甚至停工，劳动合同法对此是无能为力的。至于降薪、减时工作，在上海，只要符合上海市企业工资支付办法规定，企业可以灵活处置。但在全国范围内，必须根据劳动合同法的规定，与工人协商解决。工人如果不同意的话，企业便很难采取降薪、减少工时这样的措施来应对危机。”心惊于某些地区遭遇经济危机的惨烈，“松绑”也许已成为上海市政府的共识。日前，上海市人力资源和社会保障局局长周海洋即公开表示，现在，劳动合同法、劳动合同法实施条例已经相继实施，上海市劳动合同条例的修订工作显得较为紧迫。周海洋并不讳言情势的严峻，指出“既要引导企业正确理解和全面实施劳动合同法，又要帮助企业克服当前国际经济形势带来的各种困难。”董保华透露，关于劳动合同法的“裁审规定”将在某种程度上给企业灵活用工的机制，应是“裁审规定”的题中之义。新闻导读：上海酝酿劳资新闻导读：上海酝酿劳资“裁审规定裁审规定”5瑞海企管瑞海企管第一节第一节劳动合同法的适用范围劳动合同法的适用范围用人主体用人主体用人身份用人身份劳动关系劳动关系6瑞海企管瑞海企管【新闻新闻】律所应支付被告双倍工资吗？律所应支付被告双倍工资吗？因为不同意劳动仲裁的结果，某律师事务所将律师李某诉至法院，请求法院判令原告不支付被告未签订劳动合同的双倍工资。日前，北京市西城区人民法院已受理此案。律师李某曾在某律师事务所工作，但是双方未签订劳动合同，后来，该律所要求李某转所，李某提起了劳动仲裁。劳动仲裁结果为律所应该按双倍工资支付律师李某3150元。原告某律师事务所不服，提起诉讼。原告某律师事务所（原劳动仲裁被申请人）指出，首先，律师李某（原劳动仲裁申请人）并未向原告提供劳动，亦不用接受原告的监督管理，原告也无需向被告支付报酬，双方之间不是劳动者与用人单位的关系。其次，从双方的实际工作情况来看，原告仅仅为被告提供工作场所，双方之间的关系实际上是一种挂靠关系，是由原告提供场所，被告向委托人提供法律服务的一种关系，而非提成。原告指出，本案原告与被告之间的是一种平等关系，并不具有劳动法立法旨意所体现的劳动者和用人单位之间的管理和被管理，雇佣和被雇佣的关系，双方之间不属于劳动关系。同时，原告认为律师个人才是依法获准为社会提供法律服务的市场主体，是独立的劳动个人，而非律师事务所的雇员。因而原告与被告之间的关系适用律师法，而不适用劳动法。综上，原告某律所请求法院判令原告不支付被告未签订劳动合同的双倍工资3150元。7瑞海企管瑞海企管（一）律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理（一）律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理劳动合同法 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。劳实施条例第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。8瑞海企管瑞海企管（一）律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理（一）律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理解读：劳动关系三要素之一，提供由用人单位支付报酬的劳动。律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。会计事务所、基金会等组织与职工之间的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。9瑞海企管瑞海企管（二）境外公司在沪设立的办事机构的诉讼主体地位（二）境外公司在沪设立的办事机构的诉讼主体地位境外公司在沪设立的办事机构的诉讼主体地位解读：境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以将该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。10瑞海企管瑞海企管第二节第二节不签劳动合同的原因分析不签劳动合同的原因分析入职不签入职不签合同到期未签合同到期未签11瑞海企管瑞海企管【案例回放】唐先生2008年4月20日进入公司担任人事经理，负责公司整体人事业务，着手制定公司规章制度。2008年6月24日因不符合录用被解除。唐先生向劳动仲裁提出公司仅在6月20日提出与其签订2000元的劳动合同，因本人工资待遇为8000元而拒签，故要求公司支付未签合同双倍工资、非法解除、试用期违法解除、加班工资等十一项请求，合计7万余赔偿。目前此案进入一审二次开庭中。【案例回放】某策划公司市场总监2005年1月进入公司，2008年12月31日合同到期未续签，2009年3月1日公司通知其解除劳动关系，现该员工提出双倍工资及经济补偿金诉求，仲裁依法受理中。不签劳动合同被要求支付双倍工资不签劳动合同被要求支付双倍工资12瑞海企管瑞海企管（三）劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理（三）劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理劳动合同法第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳实施条例第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。13瑞海企管瑞海企管（三）劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理（三）劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚实义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称实施条例“第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。14瑞海企管瑞海企管（三）劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理（三）劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理原草案：劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表未异议，但当事人未续订书面劳动合同的，视为原劳动合同的续延。履行过程中，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿。高院司法解析：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。15瑞海企管瑞海企管（三）劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理（三）劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表未异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿;如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。16瑞海企管瑞海企管第三节第三节何谓连续用工年限何谓连续用工年限母子、关联企业调动、派遣公司转移等母子、关联企业调动、派遣公司转移等两个没有关系的企业转移两个没有关系的企业转移合同到期签订协商解除协议后再重签合同到期签订协商解除协议后再重签17瑞海企管瑞海企管【案例回放】范先生2005年8月进入公司工作，合同以2008年1月15日到期，并与公司签订协商解除协议书。后双方又签订了一份2008年2月1日的空白合同，后公司双方在2008年7月解除劳动关系。范先生申请劳动仲裁，要求支付05年8月至今的双倍工资及经济补偿金、加班费等诉求。嘉定法院依法裁决，不予支持2008年2月之前的诉讼请求。已过诉讼时效不予支持已过诉讼时效不予支持18瑞海企管瑞海企管（三）非本人原因由用人单位安排到新用人单位工作连续工作年限的计算（三）非本人原因由用人单位安排到新用人单位工作连续工作年限的计算第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。解读：连续工作年限的计算只能从2008年9月18日实施条例公开之日起生效2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在集团内部调整劳动者的具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。19瑞海企管瑞海企管（四）企业改制、转制劳动者工作年限的计算（四）企业改制、转制劳动者工作年限的计算企业改制、转制劳动者工作年限的计算解读：用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。20瑞海企管瑞海企管第四节第四节无固定期限合同的若干问题无固定期限合同的若干问题应订未订怎么办应订未订怎么办因医疗期等顺延达到十年是否签订无固定期限合同因医疗期等顺延达到十年是否签订无固定期限合同签订几次才要签无固定合同签订几次才要签无固定合同双方自愿达成不签无固定期限合同双方自愿达成不签无固定期限合同21瑞海企管瑞海企管（五）应订未订无固定期限劳动合同的处理（五）应订未订无固定期限劳动合同的处理劳动合同法实施条例用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。应订未订无固定期限劳动合同的视为存在无固定期限劳动合同关系，无需承担不签无固定期限合同的双倍工资。劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”，其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。22瑞海企管瑞海企管（六）当事人订立了固定期限合同的效力（六）当事人订立了固定期限合同的效力符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力解读：劳动者在达到无固定期限劳动合同的条件，但未提出订立请求或者是仍然与公司签订固定期限劳动合同的，固定期限劳动合同可以终止，但此种情况一般均指签订次数条件，而应排除用工达到十年的情况。劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据劳动合同法第十四条及实施条例第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，用人单位可以依据劳动合同法第四十四条的规定终止合同。23瑞海企管瑞海企管（七）法定顺延事由，使得劳动者获得达到无固定期限劳动合同的理由（七）法定顺延事由，使得劳动者获得达到无固定期限劳动合同的理由因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为无固定期限劳动合同的理由。解读：劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对于合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。劳动合同法第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。24瑞海企管瑞海企管（八）签多少次才要签无固定期限合同（八）签多少次才要签无固定期限合同用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同解读：劳动合同法第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。否则，第二次固定期限合同终定的期限将失去意义，第二次固定期限的规定相矛盾的。25瑞海企管瑞海企管第五节第五节日常管理中的常见问题日常管理中的常见问题企业是否可以设置担保企业是否可以设置担保没有规章制度或者规章制度不合法不能管理员工没有规章制度或者规章制度不合法不能管理员工变更劳动合同的形式变更劳动合同的形式如何进行竞业限制如何进行竞业限制何谓同工同酬何谓同工同酬26瑞海企管瑞海企管（九）占有用人单位价值较高的财产时约定设置担保的效力（九）占有用人单位价值较高的财产时约定设置担保的效力劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力。解读：根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财务。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动购买该财物的，该约定无效。27瑞海企管瑞海企管（十）用人单位要求承担合同责任的处理（十）用人单位要求承担合同责任的处理用人单位要求劳动者承担合同责任的处理解读：劳动合同的履行应当首要遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如劳动法第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。28瑞海企管瑞海企管（十一）劳动合同变更的形式要求（十一）劳动合同变更的形式要求劳动合同变更的形式要求解读：劳动合同法第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。29瑞海企管瑞海企管（十二）当事人对竞业限制约定不清的处理（十二）当事人对竞业限制约定不清的处理解读：劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期限最长不得超过两年。30瑞海企管瑞海企管（十三）如何把握同工同酬的标准（十三）如何把握同工同酬的标准解读：同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。31瑞海企管瑞海企管第六节第六节解除劳动关系中的若干问题解除劳动关系中的若干问题员工提前三十天通知解除劳动关系是否可以制约员工提前三十天通知解除劳动关系是否可以制约合同到期服务期合同未到期是否可以解除合同到期服务期合同未到期是否可以解除未及时缴纳、支付问题的处理未及时缴纳、支付问题的处理32瑞海企管瑞海企管（十四）劳动者违反合同约定的期限解除合同的处理（十四）劳动者违反合同约定的期限解除合同的处理劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理解读：用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。33瑞海企管瑞海企管（十五）劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理（十五）劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理解读：服务期是用人单位给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任；用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。34瑞海企管瑞海企管（十六）未及时足额与依法缴纳的情形把握（十六）未及时足额与依法缴纳的情形把握解读：用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。劳动者以存在劳动合同法第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神处理。35瑞海企管瑞海企管（十七）退休年龄与依法享受养老保险待遇的终止问题（十七）退休年龄与依法享受养老保险待遇的终止问题如何看待“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系解读：劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险的劳动合同终止，而实施条例第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止，用人单位依据前述规定，均可以终止劳动合同。36瑞海企管瑞海企管第七节第七节如何算钱如何算钱代通知金、赔偿金、经济补偿金代通知金、赔偿金、经济补偿金37瑞海企管瑞海企管1、员工上班三个月被解除，支付三个月工资2、员工被违法解除，支付代通知金经济补偿金3、员工签订三年合同，工作七个月，要求支付29个月工资 4、清洁工被裁员，要求按照2万/月支付经济补偿金5、员工工资6万工作两年，09年1月合同到期时支付18万经济补偿金。有趣的员工赚钱方式有趣的员工赚钱方式38瑞海企管瑞海企管（十八）代通知金的支付标准如何确定（十八）代通知金的支付标准如何确定用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资（简称“代通金”），其支付标准如何确定解读：用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。实施条例规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也不可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当指劳动者的正常工资标准，如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。39瑞海企管瑞海企管（十九）终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付问题（十九）终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付问题用人单位依法终止依法终止工伤职工的劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当接工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，主要是指以下情形：（一）劳动合同期满的；（二）用人单位被依法宣告破产的；（三）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（四）自用工之日起一年内，劳动者不愿意订立书面劳动合同的。40瑞海企管瑞海企管（二十）用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理（二十）用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理解读：裁员将成为受限制的条款。根据劳动合同法第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。41瑞海企管瑞海企管（二十一）违法解除或终止合同需向劳动者支付赔偿金的适用范围（二十一）违法解除或终止合同需向劳动者支付赔偿金的适用范围用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围解读：根据劳动合同法第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止的条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。42瑞海企管瑞海企管（二十二）劳动合同法第八十五条规定引发争议的处理（二十二）劳动合同法第八十五条规定引发争议的处理第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。解读：本条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%-100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定所涉衣的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。43瑞海企管瑞海企管、税前与税后工资分段：08年前可税后，08年后可税前，有地方全部采税后，减轻企业压力。、经济补偿金上限分段：08年前不封顶，08年按社平三倍封顶、年限封顶的分段：收入超过社平三倍的封顶不超过12年，08年前不胜任的不超过12年、非平均工资的分段：08年之前医疗期、客观情况变化、破产或裁员的，月工资低于企业月平均工资的按企业月平均工资的标准支付、不满半年的分段：分段计算中不满半年在各地按一个月计算，在上海不满半年不计算。、未依法缴纳社保：从08年开始计算7、赔偿金按离职前的十二个月平均工资标准支付，超过三倍的按三倍，无年限限制。经济补偿金的分段计算经济补偿金的分段计算44瑞海企管瑞海企管（二十三）关于经济补偿金（二十三）关于经济补偿金“分段计算分段计算”的问题的问题（一）劳动合同法与2008年1月1日之前施行的相关法律法规规定（以下简称”以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。（二）劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在劳动合同法施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在劳动合同法施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算45瑞海企管瑞海企管（二十三）关于经济补偿金（二十三）关于经济补偿金“分段计算分段计算”的问题的问题（三）符合劳动合同法规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算，劳动合同法施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。（四）根据劳动合同法实施条例第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高与上年度本市职工月平均工资三倍的，根据劳动合同法第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。46瑞海企管瑞海企管第八节第八节如何寻求政策帮助如何寻求政策帮助困难企业认定与补贴办法困难企业认定与补贴办法47瑞海企管瑞海企管困难企业的界定困难企业的界定困难企业需同时符合以下条件：（基本不要想了）1、受金融危机冲击较大，经营出现困难，经与工会组织协商或职工代表大会讨论通过后，提出稳定就业岗位或减薪的计划和措施，并予以实施。实施减薪措施后，企业员工近三个月平均收入低于上年度全市职工月平均工资50%;2、吸纳就业人员较多，并且不裁员、少减员的;3、符合本市产业发展规划和节能环保要求的，对已列入环保整治、节能减排关停并转计划名单的企业，以及已列入市政动迁的企业，不纳入“困难企业”范围。4、参加本市失业保险并履行缴费义务的。48瑞海企管瑞海企管帮困政策帮困政策1、根据当前经济形势和生产特点申请实行不定时工作制或者综合工时制;2、鼓励轮班工作、岗位共享、培训过渡3、允许困难企业缓缴医疗、失业、工伤三项的社会保险费，最长不超过6个月，不计收滞纳金但仍应申报，并要求提供担保、抵押。4、给予工资低于社平50%最长不超过六个月的补贴：社保50%417元/月、镇保50%217元/月，岗位补贴480元/月。三项补贴只能选其一。5、申请补贴的完全停工的相关员工收入应不低于每人每月500元。49瑞海企管瑞海企管2009年年人力资源关注与思考人力资源关注与思考劳动合同：完善相关条款，重新思考签定年限或形式。规章制度：修改相关章节，更适应预见性的危机管理。劳动报酬：调整薪酬结构，确保企业拥有工资支付权。社会保险：考虑综保残保，工资总额需要全面的平衡。敬请关注劳动合同2009升级版!50