担保法总论担保法课件.ppt

担保法总论教学安排一、学时：32学时二、讲授方式：理论分析+案例讲解三、学生用教材：自选，司法考试教材亦可四、讲课内容安排：（暂定，可根据学生建议适当调整）1、担保法总论（重点）2、保证（重点）3、定金4、抵押（重点）一 担保法的适用就我国担保法的立法状况而言，担保法既包括民法通则中关于担保的规定，也包括担保法和物权法中关于担保的规定，还包括其他民商事法律中关于担保的规定。在民法通则与担保法的关系上，前者为普通法，后者为特别法；在担保法与物权法的关系上，前者为普通法，后者为特别法。根据特别法优于普通法的原则，在处理担保问题时，应当优先适用担保特别法。在涉及担保物权时，应当依据后法优于先法的原则，优先适用物权法。二 担保法的原则一、平等原则（p6）二、自愿原则三、公平原则四、诚信原则二、担保方式从担保法和物权法的规定上看，我国实行担保方式的法定主义，因此，担保方式具有法定性。当事人对担保方式，原则上仅有选择权，而无创设权。三、担保的分类（p12）1、典型担保与非典型担保保证、抵押、质押、留置、定金是典型担保让与担保、所有权保留是非典型担保2、约定担保与法定担保3、人、物、金钱担保4、单一担保与混合担保5、单独担保与共同担保6、本人担保与他人担保担保的方式共同担保共同担保，是指对同一债权提供的两种以上的担保。债权人为了达到保障债权的目的，可以要求债务人为同一债权提供多个、多种担保。各担保人之间因对同一债权提供担保，因此形成共同担保关系。担保的方式可以是多个保证人的共同保证，也可以是有多个担保物权的共同抵押、共同质押，也可以是既有保证，又有抵押、质押的混合共同担保。共同担保的特点是：担保方式是多个，债权是一个，担保人为同一债权提供担保，均对债权人负责。我国 的担保法对共同保证作出了规定，但是对共同抵押、质押等没有明确规定。担保的方式共同保证共同保证是指数个保证人对同一债权提供的保证。共同保证可分为按份共同保证和连带共同保证。担保法司法解释第19条的规定。担保法司法解释第21条规定，按份共同保证的保证人之间没有追偿关系，只能向债务人追偿。根据担保法第12条、担保法司法解释第20条的规定，连带共同保证人有权向债务人追偿，或者向其他保证人要求承担其应当承担的部分。注意：不能将连带共同保证理解为连注意：不能将连带共同保证理解为连带责任保证。（带责任保证。（问题：连带共同保证的保证人的两项追偿权可否同时行使？）（曹p48）第一，担保物同属于一人的共同抵押、质押第一，担保物同属于一人的共同抵押、质押此种情形担保人只有一人，但债权人在各个担保物上成立的担保物权是复数并各自独立，这区别于财团抵押。案例一：甲公司向银行借贷1000万元，甲公司以其所有的土地向银行抵押600万，以全套生产线抵押400万。案例二：甲公司向银行借贷1000万元，乙公司为甲公司提供担保。乙公司以其所有的土地向银行抵押600万，以全套生产线抵押400万。案例三：甲公司向银行借贷1000万元，甲公司以其所有的土地向银行抵押600万，以全套生产线抵押300万，以豪华轿车质押100万。问：到期甲公司不能偿还债务，银行应当如何实现债权？（曹p50）银行可以在甲公司到期不能清偿债务的情况下，行使担保物权，对所有的担保物一起行使担保物权，可以依法拍卖土地、生产线和轿车，并就取得的价金优先受偿。银行也可以只对其中一个担保物行使担保物权，或者银行可以以其中一个担保物行使担保物权，作为督促债务人清偿债务的方法。担保法第53条。案例二中的担保人在理论上称为物上保证人。乙公司作为物上保证人，在为甲公司债权承担了清偿责任后，有权向甲公司追偿。担保法第57条。然而，如果复数担保物权人的同一担保物上成立有次序在后的担保物权的，比如抵押权，复数担保物权人行使其顺位在先的担保物权，因为要考虑顺位在后的抵押权人的利益，所以有特别的限制和要求。下面分两种情况论述：第二，担保物分属于多人的共同抵押、质押第二，担保物分属于多人的共同抵押、质押1、仅有第三人提供的物的担保，即仅有物上保证人（两个以上）时案例：案例：甲公司向银行借1000万，乙公司、丙公司为甲公司向银行提供担保。乙公司以其所有的土地向银行抵押1000万，丙公司以其全套生产线抵押1000万。问题1：到期甲公司不能偿还银行债务，银行应当如何行使担保物权？（曹p52）问题2：如果银行仅就担保物之一行使担保物权，即将乙公司的土地拍卖并全额受偿，那么乙公司除了向债务人甲公司追偿外，能否向丙公司追偿？（担保法解释75条和物权法176条的冲突及解决）（曹p53）担保的方式混合共同担保混合共同担保是指对同一债权提供的既有保证，又有抵押、质押的共同担保。混合共同担保被称为是人保和物保的混合。人保和物保的混合方式很多，分别论述如下：（一）债权人与担保人约定债权实现方式的，按照物权法第176条规定，“债权人应当按照约定实现债权”，可以通过合同约定行使各项担保权益。（二）债权人与担保人未约定债权实现方式的，1、保证人享有先诉抗辩权的，即既有保证人，又有债务人提供的物的担保。担保法第28条。案例案例：甲公司向银行借1000万，甲公司以其所有的土地抵押1000万，乙公司为甲公司提供1000万范围内的保证。问题：当甲公司不能清偿债务时，银行应当怎样行使担保物权？（曹p56）2、债权人的选择权既有保证人，又有第三人提供的物的担保（1）债权人的选择权案例：甲公司向银行借1000万，乙公司以其所有的土地抵押 1000万，丙公司为甲公司提供1000万元范围内的保证。问题：甲公司到期不能清偿债务，银行应当如何行使债权？担保法解释第38条。（曹p57）（2）保证人与物上保证人的追偿关系没有追偿关系，除非保证人和物上保证人约定两者承担连带共同担保责任。物权法第176条，物权法第194条第2款。由此，担保法第28条第2款的规定被取代。四 担保的主体和设立一、民法上的主体和民事诉讼法上的主体1、法人分类（民法通则）2、民事诉讼法上的其它组织二、担保合同的当事人担保合同的成立方式依担保法第93条，担保合同的成立方式有以下几种：1、在主合同中订立担保条款 2、在主合同之外单独订立书面的担保合同3、担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真、债权人接受的4、保证人在主合同中以保证人身份签字上述方式中前三种适用于保证、抵押、质押、定金合同。第4种方式单独适用于保证合同。所有担保合同都是要式合同。三、担保合同的有效条件1、当事人的民事行为能力2、意思表示真实3、不违法法律和社会公共利益四、公司担保1、公司法对公司担保能力的规定（曹p78）一条原则意思自治两个选择董事会或股东会两种担保一般担保与特殊担保两层决策经营层决策与所有者决策案例分析案例分析“中福实业担保案”与“光彩集团担保案”最高人民法院对公司担保的不同态度。“中福实业担保案”：1996年12月，中国福建国际经济技术合作公司（以下简称中福公司）与中国工商银行福州市闽都支行（以下简称闽都支行）的前身中国工商银行福州市分行第二营业部签订两份人民币短期借款合同，约定借款金额为4210万元。贷款到期后，中福公司未能偿还。1998年7月28日，营业部与中福公司签订一份还款协议书，约定：贷款由中福公司分期偿还，并提供福建九洲集团股份公司（以下简称九洲公司）和福建省中福实业股份有限公司（以下简称中福实业公司）作为承担连带责任的还款保证人。九洲公司和中福实业公司的负责人均在协议上签名，并加盖公司印章。作为承担连带责任的还款保证人。九洲公司和中福实业公司的负责人均在协议上签名，并加盖公司印章。因中福公司、九洲公司和中福实业公司的董事长均为赵裕昌一人，所以还款协议书上代表债务人中福公司以及两家保证人公司的签字都是赵裕昌。中福实业公司是上市公司，该公司章程第80条规定，“除经公司章程规定或股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立合同或者进行交易”，“不得以公司自产为本公司股东或者其它个人债务提供担保。”1999年12月，闽都支行提起诉讼，请求判令中福公司偿还所欠贷款本金和利息，中福实业公司和九洲公司承担连带责任。问题：依据当时的公司法，公司董事会是否有权决定公司为本公司股东提供担保？该担保行为是否有效？（曹p77）案例分析光彩集团担保案：2001年12月25日，进出口银行与四通集团签订(2001)进出银京(信合)字第11005号出口卖方信贷借款合同，合同约定：进出口银行向四通集团提供出口卖方信贷额度1.8亿元，期限13个月；由光彩集团提供还款保证，如四通集团不能按期偿还到期贷款本息，则由光彩集团偿还。四通集团董事长段永基代表四通集团在该借款合同上签字。同日，进出口银行与光彩集团签订(2001)进出银京(信保)字第11005号保证合同，约定：光彩集团为四通集团在上述借款合同项下的一切债务提供连带责任保证；保证期间为贷款本息全部到期后两年。如贷款展期，保证期间随之变更。光彩集团向进出口银行提交了光彩集团董事会于2001年10月23日作出的为四通集团提供担保的董事会决议，有6人在决议上签字，其中 5名董事，1名股东单位代表。四通集团董事长段永基作为光彩集团的董事在该决议上签字。2003年12月26日，进出口银行与四通集团、光彩集团签订贷款重组协议，作为对上述(2001)进出银京(信合)字第 11005号出口卖方信贷借款合同和(2001)进出银京(信保)字第11005号保证合同的修改和补充。协议约定：贷款重组金额为1.6亿元，光彩集团对四通集团在重组协议项下的全部债务提供连带责任保证。四通集团董事长段永基代表四通集团在该贷款重组协议上签字。光彩集团向进出口银行提交了光彩集团董事会于 2003年11月3日作出的为四通集团提供担保的董事会决议，内容是，同意为四通集团原在(2001)进出银京(信合)字第11005号借款合同项下贷款本金余额1.6亿元继续提供还本付息连带责任保证。有2名董事在决议上签字。光彩集团由11家法人股东出资设立，公司注册资本5亿元。其中山东泛海集团公司出资3.56亿元，出资比例为 71.2；四通集团出资100万元，出资比例为0.2。光彩集团董事会由11名董事组成，董事由各股东单位委派，大股东山东泛海集团公司董事长卢志强为光彩集团董事长。光彩集团公司章程规定：每次召开董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事，并通告会议议程、地点和时间；董事会会议须有2/3以上董事参加方能召开；董事会按出资比例行使表决权；董事因故不能参加，可以书面形式委托其他董事参加会议并行使表决权；董事会决议须经持有2/3以上股权的董事表决通过方能生效。董事会每次会议决议和纪要，由到会董事签名确认。原审法院经审理认为原审法院经审理认为：2001年12月 25日进出口银行与四通集团签订的借款合同，以及2003年12月26日进出口银行与四通集团、光彩集团签订的贷款重组协议中关于贷款关系的约定，是进出口银行和四通集团的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应认定合法有效。四通集团未按贷款重组协议约定的还款期限归还贷款，构成违约。光彩集团通过董事会决议的形式作出为股东四通集团提供连带责任保证的决定，并于2001年12月25日与进出口银行签订保证合同，于2003年12月26日与进出口银行和四通集团在贷款重组协议中约定保证条款。根据修订前的中华人民共和国公司法(以下简称修订前公司法)第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保”的强制性规定，公司为本公司股东提供担保须经股东会同意或章程有特别规定。董事在以公司资产为股东提供担保事项上无决定权，董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，亦因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司资产对股东提供担保的决定。修订前公司法第六十条第三款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。因此，光彩集团通过形成董事会决议的形式为股东四通集团提供连带责任保证的行为，因违反修订前公司法的强制性规定而无效，所签订的保证合同和贷款重组协议中的保证条款亦无效。光彩集团对保证合同无效应当承担过错责任。股东会是公司的权力机构，董事会是公司的经营决策机构，从光彩集团的公司章程上看，二者在职权上有不同的规定。光彩集团2003年11月3日召开的为四通集团提供连带担保的董事会，参会董事人数未达到光彩集团公司章程规定的可以召开董事会的最低出席比例，存在严重程序瑕疵，从程序上讲，所形成的董事会决议亦应为无效决议。故即使光彩集团董事会与股东会的组成人员有重合性，亦不能推定出光彩集团为其股东提供担保系经过股东会的同意，故进出口银行关于董事会决议及保证条款有效的主张不予支持。进出口银行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、修订前公司法并没有禁止公司为股东提供担保的明文规定。光彩集团为四通集团提供担保不违反法律的禁止性规定，是有效担保。光彩集团董事会决议或股东会决议内容不违反公司法及该公司章程的规定，也是合法有效的。原审判决在没有对光彩集团董事会为公司股东提供担保是否违反公司章程作出认定的前提下，确认光彩集团董事会无权为本公司股东提供担保，董事会决议无效于法无据。二、光彩集团董事会成员与股东会成员在人员构成上具有主体上的一致性和重合性，章程所规定的董事会职权与章程规定的股东会职权具有职能相同的重合性。该公司股东大会在确立公司章程时就授权董事会行使股东会权利，股东大会对董事会决议具有明确授权和追认的法律特征。因此，董事会决议的法律效力等同于股东会决议。三、进出口银行未收到有段永基作为光彩集团董事签名的光彩集团2001年 10月23日董事会决议，原审判决认定光彩集团在为四通集团提供担保时提交了该决议，并据此认定进出口银行明知四通集团是光彩集团股东，推定进出口银行有过错责任没有事实依据。请求二审撤销原审判决第二项，改判光彩集团对四通集团的本案债务承担连带责任。最高人民法院审理认为最高人民法院审理认为：修订前公司法第六十条第三款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。该条规定是对公司董事、高管人员未经公司批准，擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定。但该规定并非一概禁止公司为股东担保，对有限责任公司而言，符合公司章程，经过公司股东会、董事会批准，以公司名义进行关联担保，修订前公司法并未明确加以禁止。上述条款的立法目的是为了限制大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益，以维护资本确定原则和保护中小股东权益。对经公司股东会、董事会同意以公司资产为小股东进行担保当不属禁止和限制之列。从价值取向的角度考量，在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先保护公司债权人的利益。光彩集团公司作为有限责任公司，公司注册资本5亿元，其中山东泛海集团公司出资3.56亿元，出资比例为71.2；潍坊宝顺建设有限公司出资1亿元，出资比例20；四通集团出资 100万元，出资比例为0.2。其公司章程未规定公司不得为股东进行担保。该章程规定，董事会是该公司法人机关，董事会成员由股东单位委派人员组成，董事会的表决程序采用资本多数决的形式。公司11家股东中10家股东单位委派其法定代表人担任该公司董事，一家为股东单位代表。光彩集团提供的证据表明，在该公司同意为四通集团进行担保的2001年12月25日、2003年12月26日的两次董事会上，分别持有该公司93.6和91.2股权的董事同意为四通集团担保，符合公司章程的规定。最高人民法院对公司担保态度的不同是否合适？“中福实业公司担保案”和“光彩集团担保案”两个案例的核心都是“公司董事会是否有权决定本公司为股东提供担保？”，适用的法律也是一致的，中福案否决了董事会的权限，而光彩集团案肯定了董事会的权限，这种判决上的冲突是否合适？（曹p85）学者观点：学者观点：杜维：最高人民法院关于公司担保的观点变化从文意解释的角度看，93年公司法60条第3款约束的是董事、经理的个人行为。该法条主语是董事、经理，规范的当然是董事、经理的行为。从体系解释的角度，93年公司法57、58条规定了董事、监事、经理的任职条件，59条规定了上述人员的忠实义务，接下来的61、62、63条仍然是对董事、监事、经理个人责任、义务的规定。那么，处于其间的第60条约束的必然是董事、经理的行为，而不可能是公司的行为。理论上虽然如此，但判断一个行为究竟是董事的私人行为还是公司行为并不好判断，这也是该条在实务中产生较多争议的原因。这个时候只能做一个形式上的判断：如果有董事会决议、股东会决议或者以章程授权的其它形式通过的决议同意担保，那么应当认定这样的担保是有效的，因为通过上述形式，董事、经理的个人意志已经转化为了公司的意志。但是最高院的司法解释与判决似乎并不支持这样的解释。2000年12月发布的担保法司法解释重申违反公司法60条规定的担保行为无效。随后的中福实业公司担保案彻底明确了最高院的立场：公司法60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会（当然最高院判决的推理是存在问题的，它似乎将董事会等同于各董事的简单相加）。在接下来的光彩集团担保案，最高院则完全放弃了自己之前的立场。该案的一审判决与中福实业案的推理几乎如出一辙，但最高院却在二审中推翻了一审判决，认为“（93年公司法第60条第3款）并非一概禁止公司为股东担保，对有限责任公司而言，符合公司章程，经过公司股东会、董事会批准，以公司名义进行关联担保，修订前公司法并未明确加以禁止。”随后认定担保有效。从这一系列判决可以看出，最高院对公司为自己股东担保这一事件的态度，经历了从完全否定到有条件肯定再到基本肯定的变化。这其中的理由，最高院自己在判决中已经说的很明确，就是一个利益衡量的问题。在中福担保案中，最高院着眼于“规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益”，而在光彩集团担保案中，最高院认为“从价值取向的角度考量，在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先保护公司债权人的利益”。至于最高院的立场为什么会从保护中小股东利益转变到保护债权人利益，尚待进一步的研究。重点问题重点问题:如果按照新公司法的规定，两个案例应当如何判决？（曹p87）五 无效担保的法律责任担保合同被确认无效之后，担保人责任的承担。担保法第5条、担保法解释第7、8、9条、物权法第172条第2款确定了如下的责任分担规则：（1）担保合同无效而主合同有效的情形下：A、如果债权人无过错的，担保人与债务人对主合同的债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。如何理解“债权人无过错”？（曹p89）B、如果债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。如何理解“债务不能清偿部分”？（曹p90）（2）在主合同无效而导致担保合同无效的情形下：根据担保法司法解释第8条：A、担保人无过错的，担保人不承担民事责任。如何理解“担保人无过错”？（曹p91）B、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。如何理解“担保人有过错”？（曹p91）（3）在主合同无效，担保合同无效，即主合同和担保合同均有各自的原因无效的，法律没有单独规定担保人的责任范围，此时应当从担保人、债权人各自的过错确定各自承担责任的范围。A、如果主合同，担保合同均被宣告无效，债权人、债务人、担保人均有过错的，担保人承担责任的范围应当是债务人不能清偿部分的某一份额。具体根据过错由法官自由裁量。B、如果主合同，担保合同均被宣告无效，担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。担保法第30条。C、如果主合同，担保合同均被宣告无效，债权人无过错的，如果债务人与担保人串通欺诈债权人，按照担保法司法解释第7条，41条的精神，债务人与担保人承担连带责任。六 反担保（一）概念第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时，由债务人或另外一个第三人向担保人提供的担保，担保的对象是担保人向债权人承担担保后，担保人不能向债务人追偿时，由反担保人负清偿该追偿责任，或就第三人、债务人之特定财产进行优先受偿。（二）效力1、反担保人的权利义务，依相应的担保合同而定2、债权人与反担保人之间不存在任何合同关系，故债权人不得主张对反担保人的权利。