房地产开发企业地.商标法法律风险防控.doc

''房地产开发企业法律风险防控最近几年，中国的楼市随着各种法规和政策的出台，呈现快速发展的局面。相对于发达国家而言，我国房地产业的发展起步晚，发展速度惊人，与此相对应地，必然存在立法滞后、法律制度不完善的问题。再加上我国企业普遍法律风险防范意识薄弱，这就使得以高风险高利润为特征的房地产企业一旦出现法律纠纷，涉及的争议金额往往很大。房地产开发企业是从事房地产开发和经营的企业，它既是房地产产品的生产者，又是房地产商品的经营者。房地产开发企业的经营业务十分复杂，囊括了从征地、拆迁、勘察、设计、施工、销售到售后服务全过程。房地产开发企业的特点决定了其项目开发的周期长，产品价值高。在较长期间内的经营活动必然存在着许多不确定性，这就使得企业的法律风险随之加大。本文中，笔者将具体分析房地产开发企业在其项目开发过程中可能涉及的法律风险，并就如何防范此些风险提出自己的观点。一、房地产项目前期开发阶段此阶段主要涉及土地使用权取得的法律风险，包括企业在中标后不能足额支付地价或出让金；政府因拆迁补偿问题不能向房地产开发企业按约交地；政府规划的变更和调整使其无法履行出让合同；企业因资金不足未能有效开发而导致的土地闲置等。按照土地使用权的取得方式来看，在一级土地市场中，房地产开发企业的土地使用权通过政府出让的方式实现。由于交易主体一方为政府部门，政府的信用度较高， 因而风险还是相对较小的。但是风险小不代表可以高枕无忧，企业仍需要审查土地性质是否属于可以出让的范围，以防有关部门或其负责人违法违规操作使得企业吃了苦果。通过出让取得土地使用权的情况下，房地产开发企业应着重审查出让土地的状。因为土地状态一旦有问题将影响房地产开发公司对土地的使用，并可能''进一步造成土地闲置的问题。国土资源部于 2012 年 6 月 1 日以国土资源部第 5号令修订发布了闲置土地处置办法 ，明确了未动工开发满一年的闲置土地，由市、县国土资源主管部门按照土地出让或者划拨价款的 20%征缴土地闲置费，闲置两年则无偿收回。闲置土地处置重在预防。这次修订明确要求土地出让必须是“净地”出让，禁止“毛地”出让，避免因拆迁等原因造成的土地闲置。新修订的办法中规定，市、县政府供应的土地应当是土地权利清晰，安置补偿落实到位，没有法律经济纠纷，地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确，具备动工开发必需的基本条件。虽然有这样明确的规定，但是在实际案例中，六成以上的土地闲置都是因为政府原因产生的，包括因为拆迁时间过长、拆迁纠纷，导致房地产开发企业延长了开发时间，进而连带导致房屋交付期间延迟，给企业带来一系列的损失。房地产开发企业在收购土地时应尽量避免收购毛地的风险。在二级土地市场中，房地产开发企业通过转让的方式从其他项目公司取得土地使用权。这和出让方式相比风险较大。首先是转让的土地要具备一定的条件。转让方在转让土地时，对土地的开发已达到法定的程度。否则可能被认定为是“土地倒卖”行为而承担“合同无效”的风险。另外，房地产开发企业还要审查相对方公司的资金、资质以及是否已经取得合法的土地使用权。除了通过转让和出让取得土地使用权之外，房地产开发企业还经常通过合作开发、收购项目公司股权的方式取得土地使用权。在合作开发中，房地产开发企业与项目公司应当签订合作开发合同 。相关司法解释及判例认定，合作开发房地产需具备三个条件，即共同投资、共享利润、共担风险。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。鉴于我国禁止企业间的借贷，为了防止不必要的纠纷发生，企业在订立合同时必须明确双方的权利义务及利益分配。对比转让和出让方式，通过合作开发或收购对方公司股权，企业的税收可以在一定程度上得到减轻，但随之风险也有所增大。合同签订后，一旦土地价''格上涨，合作方可能借土地不符合城市规划、合作方出资不到位等各种问题主张“合同无效” 。由于房地产相关法律法规复杂繁多，为了有效防范目标项目的风险，在签订项目合同之前，房地产开发企业应对相关法律法规资料进行搜集、整理，进行缜密的可行性分析，对合同方案进行审查和评估，制定法律风险评估和论证。二、房地产企业在建设施工中的法律风险房地产开发企业一般不直接进行项目施工建设，而是将项目承包给具有相应资质的建筑公司。项目在建设施工阶段是法律风险的高发区。首先是建设承包单位的资质，如果不符合法律相关规定，则可能导致合同无效。对于法律规定必须通过招投标确定承包商的，如果没有进行招投标，同样会导致合同无效。另外在建设施工合同较为常见的是“黑白合同”问题。相关司法解释规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 “白合同”即“经过备案的中标合同” ， “黑合同”即“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同” ，黑白合同的存在并不导致合同无效，只是涉及到工程价款的确定问题。企业为了规避某些政策或监管，往往采取与承包方签订黑白合同的方式。此种做法是不被法律支持的。对此，我国招标投标法规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。在法律规定十分明确的情况下，黑白合同所引起的纠纷中，法院基本上会做出不利于房地产开发企业的判决。为了避免此种风险，企业在签订建设工程施工合同以及对合同进行修改、补充后，应及时到有关部门进行登记、备案，确保合同文件为“白合同” 。''在项目完工后，也需要企业对工程验收中的风险进行高度防范。建筑工程施工合同纠纷的司法解释中对工程竣工验收有相关规定，其中第十三条， “建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任” ，紧接着，第十四条就规定了竣工日期的确定方法， “建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期” 。因此，房地产开发企业在占有项目工程之前，应当全面做好验收工作，以防权利受损。另外，此解释的第二十条规定， “当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持” 。此项规定实际规定了发包方不作为时的责任，要求发包方及时履行义务、行使权利。发包方在收到承包方的相关文件、要求时，应及时回复或给予明确告知，否则会失掉某些权利，给企业造成损失。 三、房地产销售中的法律风险在房产销售中，房地产开发企业在对其商品进行营销的工程中，极易产生虚假广告的法律风险。通常情况下，广告属于要约邀请。然而广告的内容一旦明确、具体，并对合同的订立有重大影响的，就应当被认定为要约。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定， “如果出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约” 。有的企业在广告中明确各项内容， 如面积、层高、设计样式、投资回报承诺等。一旦交付的房屋与广告中描述的不一致，而购买者严格要求房地产企业交付广告中承诺的条件，则企业很可能承担相应的违约风险。另外，我国广告法明确规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，必须遵循诚实信用原则。订立合同时，原则上应当遵循广告的承诺。如果随意地变更宣传广告的内容，情节严重的会构成欺诈，造''成实际损失的，承担赔偿责任，还会受到相应的行政处罚。从现有案例来看，若企业为了规避虚假广告的风险，对广告中某些用语进行模糊化处理，一旦发生争议，且无法证明订立合同时双方意思表示一致，那么法院在责任认定时倾向于作出对购买者有利的判决。既然模糊化处理商品房广告不可行，那么从另一个方面出发，企业只有在广告中明确商品的特征和现状，才能避免纠纷的发生。从销售人员培训环节开始，就必须统一广告的内容，并使广告与实际商品相符；若宣传资料中相关内容与实际不符，必须加注风险提示，将企业的法律风险降到最小。另外，在企业营销的过程中还可能涉及到不正当竞争的问题。房地产开发企业常用的销售手段之一为有奖销售。对于有奖销售，我国反不正当竞争法有一个明确的规定：经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）.利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不超过五千元。企业在营销过程中应当注意此些规定。对于任何消费者的咨询和质疑，企业都应当及时接待、给出解决方案，避免消费者因迟迟得不到回复而向有关部门投诉或向法院起诉。四、交房阶段的法律责任除了以上三个阶段的法律风险外，在交房阶段，企业可能面临逾期交房时支付违约金的风险；对于规划、设计变更导致的争议， 商品房销售管理办法第 24 条规定：“商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起 10 日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起 15 日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起 15 日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买''受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。 ”由此可见，企业对于因规划、设计的变更，有通知买受人的义务；企业未尽通知义务时，买受人要求退房时，企业还有承担违约责任。总结房地产开发企业在进行项目开发的过程中，将与政府部门、其他开发企业、建设施工单位、劳动者、消费者等各种主体形成复杂的法律关系。在项目开展的整个过程中，法律风险无处不在。限于篇幅，本文所论及的风险类型也只是冰山一角。房地产开发项目作为风险高发区，其必然需要做足够的风险评估、由专业法律工作者出具详尽的法律意见，以求将风险降到可控范围之内。现阶段，随着国有企业法务工作建设逐步完善，法律风险防控问题也逐渐被提上日程。但是，大多数企业还只是停留在出现纠纷才想起律师的阶段，对将风险防控缺乏足够的认识，或者说由于法律风控工作短期内并不能给企业带来直接效益，出于这种短视的、节约成本的考虑，很多企业没有自己的常年法律顾问。然而事后补救付出的代价要远远大于事前防范给出的成本。房地产开发持续时间长、投入金额大。律师在此过程中，应充分发挥其专业优势，将法律风险防控落实到土地转让、融资、建设、营销、售后等每个环节，做到对各方主体的资信、对国家的政策进行深入调查、了解，严格把关各项协议的起草、审核，为企业提供全面的、高质量的服务。蓝石律所成功代理商标异议复审行政纠纷案蓝石律师事务所代理湖南某知名电工企业诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审裁定行政纠纷一案，北京市第一中级人民法院于 2013年 12 月底作出判决，支持了蓝石律所委托人的主张，撤销了被告商标评审委员会作出的异议复审裁定，责令被告重新作出裁定。随后，一审被告即商评委就该一审判决提起上诉，最终该案经北京市高级人民法院审理，终审于 2014 年 4月 10 日判决驳回上诉，维持原一审判决。案件基本情况：上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会；被上诉人（蓝石所的委托人、原审原告）：湖南某电工实业有限公司；原审第三人：谭某某。''2006 年 10 月 13 日，谭某某向商标局申请注册，将被异议商标指定使用在第 11 类商品上。商标局接受申请，并在法定期限内进行公告，期间湖南某电工实业有限公司提出异议，称被异议商标与该公司于 2005 年 11 月 21 日申请，2008 年 11 月 14 日核准注册的引证商标一，以及 1997 年 1 月 27 日申请，经核准注册的引证商标二，构成近似商标。2012 年 3 月 6 日商标局针对该异议作出裁定，裁定认定某公司的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。某公司不服，于 2012 年 4 月 19 日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评委会）提起异议复审申请。2013 年 9 月 10 日，商标评委会作出复审裁定书，裁定：被异议商标予以核准注册。某公司不服复审裁定书，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在本案一审诉讼过程中，蓝石所代理律师向法院提交大量证据主张其原告商标在被异议商标申请日之前就已属于具有一定知名度的商标，并使得该商标已获得较强的显著性。其中书证主要有中国国家强制性产品认证证书 、2004年及 2007 年由湖南省工商行政管理局颁发的湖南省著名商标”证书、2002 年-2005 年，湖南某知名电工企业部分经销合作协议书等证据，同时为证明被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品作为电工类商品在同一销售主体处或销售场所即可以买到，律师建议深思公司公证，并向一审法院提交了两份公证书原件，证明原告商标商品在各大家用电器实体店销售情况。不仅如此，代理律师同时取得了中国电器工业协会电器附件及家电控制分会的证词，证明该商标具有较强的知名度。以上证据在一审和二审中得到承办法官的高度关注，并且大量证据均被予以采纳。在此案中，代理律师超强的证据搜罗能力，强大的逻辑分析能力是一审证据认定，二审原判维持的重要保障，充分维护了被代理人的合法权益。评析：该案的主要争议点在于异议商标与引证商标所保护的商品种类是否属于类似商品，在这些商品上使用存在相当程度的近似性的商标是否会导致消费者的混淆、误认。代理律师根据商标审查标准中的相关规定，如“文字商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标” ，认为被异议商标是将引证商标一及引证商标二中的中文进行组合，分别与引证商标一、二构成近似商标。根据关''于审理商标授权确权行政案件若干问题的解释 ，类似商品是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。在引证商标一、二具有较强显著性且知名度较高的情况下，将由二者组合而成的被异议商标使用在指定商品上，极易使消费者将其与原告的商标商品关联在一起，误以为两者相关或存在某种特定联系， 最终北京市第一中级人民法院及北京市高院均支持我所代理律师的观点，认为判断商品是否类似应当考虑商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面是否相同或者具有较大的关联性。如果异议商标与引证商标本身存在很大的相似性，且其各自保护的商品存在较大的关联性、消费群体几乎相同时，就足以造成使消费者混淆或者误认的结果。毋庸置疑，该案的审理对于涉及商标注册业务的企业来说具有重大的借鉴意义。下面论述一下企业在使用商标时应注意的法律问题，商标权是商标专用权的简称，是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标注册人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利，包括商标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成。中国商标权的获得必须履行商标注册程序，而且实行申请在先原则。商标是产业活动中的一种识别标志，所以商标权的作用主要在于维护产业活动中的秩序。根据商标法第三十九、四十条规定，商标权有效期 10 年，自核准注册之日起计算，需要继续使用的，期满前 6 个月内申请续展，在此期间内未能申请的，可再给予 6 个月的宽展期。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。续展可无限重复进行，每次续展期 10 年，自该商标上一届有效期满次日起计算。商标权是一种无形资产，具有经济价值，可以用于抵债，即依法转让。经依法申请并核准注册的商标可以转让，根据我国商标法第四十二条的规定，转让注册商标时转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局''不予核准，书面通知申请人并说明理由。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。所以企业在转让商标时，转让协议中一定要明确约定双方的权利义务。同时在转让商标权时，应当按照企业商标管理若干规定的要求，委托商标评估机构进行商标评估，依照该评估价值处理债务抵偿事宜，而且，要及时向商标局申请办理商标转让手续。商标注册人对其注册商标享有独占使用权，这种专用权表现为三个方面：(1)商标注册人有权依据商标法的相关规定，将其注册商标使用在其核准使用的商品、商品包装上或者服务、服务设施上，任何他人不得干涉;(2)商标注册人有权禁止任何其他人未经其许可擅自在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标;(3)商标注册人有权许可他人使用自己的注册商标，也可以将自己的注册商标转让给他人，这种许可或转让要符合法律规定并履行一定的法律手续。同时商标专用权还有时效性，即上文所述的商标有效期，同时商标专用权的保护受地域范围的限制。注册商标专用权仅在商标注册国享受法律保护，非注册国没有保护的义务。在我国注册的商标要在其他国家获得商标专用权并受到法律保护，就必须分别在这些国家进行注册，或者通过马德里协定等国际知识产权条约在协定的成员国申请领土延伸。由于商标具有如上的三个特征，所以法律赋予商标权人享有注册商标的专有使用权、禁止权、转让权、许可权。前三个权利在前面均已阐述，下面重点介绍一下商标许可权。许可权是指注册商标所有人通过签订许可使用合同，许可他人使用其注册商标的权利。许可使用是商标权人行使其权利的一种方式。许可人是注册商标所有人，被许可人根据合同约定，支付商标使用费后在合同约定的范围和时间内有权使用该注册商标。根据商标法第四十三条商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。根据商标法实施条例''第六十九条许可他人使用其注册商标的，许可人应当在许可合同有效期内向商标局备案并报送备案材料。备案材料应当说明注册商标使用许可人、被许可人、许可期限、许可使用的商品或者服务范围等事项。企业许可他人使用注册商标，通常是以订立使用许可合同的方式，即发放许可证。在使用许可关系中，商标权人或授权使用商标的人为许可人，另一方为被许可人。实际中，商标使用许可合同有的是独立的许可协议，也有相当一些是包含在其他合同中的商标使用许可条款，如附随于技术转让、特许经营等合同的商标使用规定。签订商标使用协议时企业可考虑从下述三种类型中选择其中之一：（一）普通许可：即许可人允许被许可人在规定的地域范围内使用合同项下的注册商标。同时，许可人保留自己在该地区内使用该注册商标和再授予第三人使用该注册商标的权利。这种许可方式多适用于被许可人生产能力有限或者产品市场需求量较大的条件下，许可人可以多选择几个被许可人，而每个许可证的售价相对较低，因而是一种“薄利多销”的方式。对被许可人来说其获得的商标使用权是非排他性的，因此如果合同涉及的注册商标被第三人擅自使用，被许可人一般不得以自己的名义对侵权者起诉，而只能将有关情况告知许可人，由许可人对侵权行为采取必要措施。 （二）独占许可：可对抗商标所有人的独家使用即在规定地域范围内，被许可人对授权使用的注册商标享有独占使用权。许可人不得再将同一商标许可给第三人，许可人自己也不得在该地域内使用该商标。独占许可的使用费比其他许可证要高得多，所以只有当被许可人从产品竞争的市场效果考虑，认为自己确有必要在一定区域内独占使用该商标才会要求得到这种许可。被许可人的法律地位相当于“准商标权人”，当在规定地域内发现商标侵权行为时，被许可人可以“利害关系人”身份直接起诉侵权者。 （三）排他许可：商标权人和被许可人使用的并行在此种情况下，除许可人给予被许可人使用其注册商标的权利外，被许可人还可享有排除第三人使用的权利。即许可人不得把同一许可再给予任何第三人，但许可人保留自己使用同一注册商标的权利。排他许可仅仅是排除第三方在该地域内使用该商标。