建筑企业挂靠经营法律问题研究_白雪松.doc
《建筑企业挂靠经营法律问题研究_白雪松.doc》由会员分享,可在线阅读,更多相关《建筑企业挂靠经营法律问题研究_白雪松.doc(30页珍藏版)》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。
1、 10126-wl041002 分类号 _ 密级 _ UDC _ 编号 _ 论文题目 建筑企业挂靠经营法律问题研究 研究生: 白雪松 _ 指导教师: 鄂晓梅 教授 学科 (专业 ): 法律硕士 (在职 ) 研究方向: 民商法学 _ 年 级: 2010 _ 所在学院: 法律硕士教育中心 2013 年 11 月 3 日 原创性声明 本人声明:所旱交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研宄成果。除本文己经 注明引用 的内容外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含为获得 内蒙古大学 及其 他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均
2、已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名: 日 期 指导教师签名 : 日 期 : 碎, :t备 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定,即:内蒙古大学有权将学位论文的全 部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘,允许编入有关数据库进行检索, 也可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存、汇编学位论文。为保护学院和导师的知识产权,作者在学期 间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果,须征得内蒙古 大学就读期间导师的同意;若用于发表论文,版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发
3、表 学位论文作者签名 日 期 : 指导教师签名 ; 日 期 : f t . h 建筑企业挂靠经营法律问题研究 摘要 中华人民共和国建筑法(以下简称建筑法)及相关部门规章对建筑 施工企业取得相应资质的标准及一定资质范围内可以从事的建筑施工活动作 出明确的规 定,严禁未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工 程,建筑企业挂靠经营由此而生。挂靠经营,是指没有法定资质或者资质较低 的组织或个人,借用具有法定资质或者资质较高的企业资质或者以其名义从事 经营活动,并向其缴纳一定的管理费的行为。然而建筑法明令禁止挂靠行 为,该法第二十六条规定: “ 禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者 个人使
4、用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程 ” 。正是因 为建筑企业挂靠经营违反了法律的禁止性规定,使得在挂靠经营过程中挂靠 人、被挂靠人以及其他相关的个人或企业 的合法权益很容易受到侵害且不能得 到法律的有效保护,给当事人造成不必要的损失。本文对建筑企业挂靠经营的 成因、存在的风险以及风险的防范进行研究,在目前建筑市场挂靠经营不能完 全消除的情况下,为挂靠行为的规范以及合理利用提出见解,以期减少因挂靠 产生的纠纷。 本文由引言、正文、结语组成。其中正文共分为四个部分 : 第一部分研究挂靠的基础理论问题,从挂靠的历史渊源到建设施工挂靠的 相关理论问题,最后引出法律法规关于建设施工挂靠
5、行为的规定。 第二部分是我国建筑市场挂靠经营产生的原因及现状研究,主要是从我国 现行法律的规定、国家实行的资质管理制度和市场准入制度、挂靠双方的关系、 行政部门监管不力等方面进行分析。 第三部分是分析建设施工企业挂靠经营的法律风险及责任承担,并对如何 防范建筑企业挂靠的法律风险提出建议。通过对挂靠经营中被挂靠人和挂靠人 存在的法律风险以及可能承担的责任进行分析,达到对挂靠经营的后果有深入 的了解和认识,以向挂靠人和被挂靠人提出建议的方式,从而达到我国建筑企 业在经营中降低风险、减少或者避免不必要的纠纷的目的。 最后一部分从司法实践中存在的与建筑挂靠有关的两个热点问题着手,试 图解决对在因建筑
6、挂靠所引发的诉讼中所涉及的部分程序及实体问题。 结语部分对全文进行了总结,综述了对建设施工企业挂靠经营进行规范的 重要性,对建筑市场的规范以及解决相关问题的司法实践有着重要的意义。 关键词 : 挂靠,市场准入制度,法律风险 Legal Study on Affiliated Business in Construction Enterprises Abstract It is formulated by Construction Law of the PRC and rules of the related departments that the qualification standard
7、 of the construction enterprises activities are limited in a certain range, what means that the laws prohibit the enterprise who has no qualification or over qualification standard from contracting works strictly. So the affiliated business produced in the construction enterprises. Affiliated busine
8、ss means that the division or person who has no legal qualification or lower qualification is engage in construction business in named of other division or person who has legal qualification and contributing certain management fees. However, this kind of activities are banned by the Construction Law
9、s. The 26th rules that any kind of activity, includes allowing other division or person to use the qualification, business license, or to contract construction works in name of the enterprise, in prohibited strictly. Because of the prohibited rules of the affiliated business, the legitimate rights a
10、nd interests of the related parties in the affiliated business can not be protected by the laws. This issue studies on the reasons, the risks, and the preventions of the affiliated business, and some advices of how to reduce dispute in the situation that the affiliated business can not be eliminated
11、 now. The article is composed of the introduction, text and epilogue. The text is m divided into four parts. The first part is the basic theory of the affiliated business, from the history of the phenomenon and the related theory to the related laws. The second part is the reasons and the status quo
12、 of the affiliated business in the construction market, which is analyzed from the laws of our country, the qualification rules, the relations of the related parties, and the administrate regulatory. The third part is the legitimate risk and accountability of the affiliated business in the construct
13、ion enterprises, and some advices. From the analysis of the legitimate risks and the abilities, we can achieve the goals that a deeper understanding of this kind of business. From the advices, we can know how to reduce the risks and disputes in reason of this kind of business. The last part is the w
14、orkaround for the hot questions in legitimate practice of the related procedural laws and the substantive laws. The epilogue is the summary of the article, which reviews the importance of the specification of the affiliated business in construction enterprises and the significance for the legitimate
15、 practice related with the specification of the construction market. Key words: Affiliated business, Market access system, Legal risks IV 引言 . 1 、 _的贓 . 2 (一) 挂靠的历史渊源 . 2 (二) 建筑企业挂靠经营的特征及对该行为的界定 . 2 (三) 建设施工挂靠的表现形式 . 3 1. 借用资质型 . 3 2. 内部承包型 . 4 二建獅场挂靠经营的成因及现状 . 5 (一) 建筑市场挂靠经营产生的原 因 . 5 1. 国家对建筑企业实行的
16、严格资质管理和市场准入制度催生了建筑市场挂靠经营 .5 2. 法律规定的缺陷给建筑企业的挂靠经营提供了 “ 钻空子 ” 的机会 . 6 3. 挂靠双方的利益驱动使得挂靠经营现象屡禁不止 . 6 4. 行政部门监管不力给建筑企业挂靠经营行为提供了生存的土壤和空间 . 7 (二) 我国建筑市场挂靠经营之现状 . 7 三、 挂靠经营的法律风 to 防范 . 8 () 建筑企业挂靠经营的法律风险 . 8 1. 建设工程施工合同无效,当事人将丧失主张权利的依据 . 8 2. 挂靠施工的工程质量不符合标准的,挂靠双方对因此造成的损失承担连带责任 .8 3. 挂靠人在施工过程中与第三人因民事合同发生的债务可
17、能由被挂靠人承担 . 9 4. 挂靠人在施工过程中所招聘的劳动者的用工责任可能由被挂靠人承担 . 9 5. 挂靠双方可能面临行政以及司法处罚 . 10 (二)挂靠经营法律风险的防范 . 10 1. 被挂靠人可以对挂靠人进行事前风险评估并采取相应的预防措施 . 10 2. 被挂靠人应当强化对印章的管理 . 11 3. 在工程施工过程中对挂靠人进行实质性管理 . 11 四、 司 法 实 践 中 几 个 与 挂 靠 有 关 的 热 点 问 题12 (一) 挂靠施工纠纷案件中诉讼主体资格的确定 . 12 (二) 挂靠人以被挂靠人名义订立的买卖、租赁以及借款等合同,是否构成表见代理 .13 结 语 .
18、18 轉嫌 . 19 致 谢 . 21 引言 近年来,随着国家对基础建设投资的加大,房地产市场的不断升温,建筑行业也得到 了快速发展。但 是由于国家对建筑施工企业的从业资格作了严格的限制,使得一些未取得 从事建筑活动相应资质的企业或者个人为了规避法律对建筑企业市场准入的限制,而通过 各种方法借用具有法定资质企业的名义对外签订合同,承揽工程。虽然建筑企业的挂靠被 法律明令禁止,但出于建筑行业高额利润的吸引,这种情况在实践中却屡见不鲜,不仅扰 乱了建筑市场的正常秩序,影响了建设工程的质量,而且引发了大量的纠纷。虽然法律对 建筑企业挂靠经营持否定态度,但鉴于目前建筑市场挂靠经营的现象仍然普遍存在,且
19、挂 靠经营在整合市场资源、优势互补、提高经济主体的 竞争能力等方面发挥了积极作用,有 其存在的合理性。对于挂靠行为的态度应在创造公平的市场环境的同时合理引导,尽量消 除其不利方面。鉴于此,有必要对挂靠行为及其法律规定进行一定的法律分析。 1 一、挂靠的概述 (一) 挂靠的历史渊源 挂靠经营是市场经济的产物。在计划经济时按所有制形式来划分市场主体,挂靠主要 是非公有制企业挂靠集体企业,即 “ 假集体 ” ,习惯称之为戴 “ 红帽子 ” 。在计划经济转向 市场经济初期,国家虽然允许个体、私营企业与集体企业并存,但是对于具有国有经济成 分的企业在金融、税收以及市场准入等方面予以 政策性 “ 优惠 ”
20、 ,使得个体、私营企业在 竞争中处于明显劣势。为弥补在这些方面的先天性不足,个体、私营企业便主动依附于国 营、集体企业以取得经营特殊资格与便利条件,挂靠经营由此而生。近些年来,假挂靠现 象得到抑制。但是特许经营、行业准入等原因,使得某些想进入市场的投资人只能选择挂 靠企业进行经营。这类经营现象一方面在促进社会经济活跃的同时,也带来了企业管理混 乱、扰乱市场秩序等不利现象。在建筑领域,挂靠经营问题较为突出 ,一 些挂靠者(通常 为自然人,亦有合伙组织)私自成立施工队或建筑队,挂靠在有建筑资质或信誉好的 企业 名下,利用被挂靠企业的资质、手续、信誉为自己谋取利益,不仅规避法律的强制性规定, 而且还
21、利用被挂靠企业做挡箭牌,逃避在经济交往中拖欠的债务。而被挂靠企业则通过收 取挂靠者一定数额的管理费或工程提成,使自己在没有任何经营成本的情况下获得可观的 收益,如此,则自然对挂靠者的恶意逃避经济责任的行为听知任之。 (二) 建筑企业挂靠经营的特征及对该行为的界定 原建设部发出的建建 199953 号文件建设部 1999 年整顿和规范建设市场的意见 附件 “ 关于若干违法违规行为的判定 ” 的第四条确认了挂靠行为的判定条件: ( 1)有无资 产的产权(包括所有权、使用权、处分权、收益权等)联系,即其资产是否以股份等方式 划转现单位,并经公证; ( 2)有无统一的财务管理,不能以 “ 承包 ” 等
22、名义搞变相的独立 核算; ( 3)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的,定 为挂靠行为。 建筑挂靠经营的主要特征表现在以下几个方面: 首先,挂靠人借用被挂靠人的资质并以被挂靠人的名义与第三人订立建设工程施工合 2 同并进行施工。建筑法明确规定建筑企业在取得相应等级的资质证书后,才允许在其 资质等级许可的范围内从事建筑活动, 这一法律规定对建筑施工企业的从业资格作了严格 的限定。由于有相当一部分企业不具备取得相应资质的条件而未能取得从业资格或者只取 得了较低等级的从业资质,而严格依照法律规定,没有资质即不能承揽建设工程施工任务, 资质等级低的企业只能在低层次上参与市场
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 建筑 企业 挂靠 经营 法律问题 研究 白雪
限制150内