论互联网不正当竞争的_新边界_黄勇.doc
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1、互联网不正当竞争 Feature 论互联网不正当竞争的 “新边界 ” 文 / 黄勇 / 对外经济贸易大学 摘要: 近年来,随着互联网行业竞争加剧,互联网企业实施不正当竞争行为的态势开始蔓延。除了传统的不正当 竞争行为在互联网领域的延伸和拓展之外,涉及新型互联网不正当竞争行为的案件数量呈现爆发趋势。这也对法 院准确适用反不正当竞争法一般条款提出了更高的要求。通过对近 些年互联网领域某些典型不正当竞争案件 的分析与说明,借鉴法院审判的可取经验,提出相关建议,力图划定互联网不正当竞争的 “新边界 ”,使得互联 网企业的创新行为发挥其最大效用,进而为互联网行业建立公平、有序的竞争规则提供参考。 关键词
2、: 互联网;不正当竞争;反不正当竞争法;一般条款 一、互联网行业竞争及法院审理相关案件现状简述 ( 一 ) 互联网行业竞争乱象丛生 近年来,中国互联网行业发展迅速,互联网企业为进一步拓展 各自业务均使出浑 身解数。而在这一过程中,互联网企业所实施的 不正当竞争行为也呈现出大规模爆发趋势,涉及不正当竞争的诉讼 屡见不鲜。最为典型的有腾讯与奇虎 360 关于 “扣扣保镖 ”的不正 当竞争案,百度与奇虎 360 关于 Robots 协议、搜索结果插标、搜索 框热词设置的案件,搜狗与奇虎 360 关于篡改浏览器设置的案件等 等。这些案件在一定程度上说明,互联网领域一些企业为达自身目 的,并没有将注意力
3、放在如何提升自身产品和服务的质量上,而是 采用了相对简单粗暴的方式,将不正当竞争行为作为打击竞争对手 的工具,野蛮生长。而 究其本质,法律在这一领域的缺失以及运用 现有法律所存在的不确定性也在某种程度上令互联网企业感觉有机 可乘,进而造成了近年来中国互联网行业的竞争乱象。 ( 二 ) 法院的作用及审理现状 为了使企业以竞争力代替针对竞争对手的野蛮打击行为重新回 到正常的竞争轨道上来,同时为了中国互联网行业公平、良性的竞 争秩序的建立,除需要相关互联网企业履行社会责任、行为自律外, Feature 更加有赖于反不正当竞争法的正确实施 和执行,从而明晰互联网竞争规则,使互联 网企业知悉其权利边界而
4、 对其行为后果增强 预见性 。因此,法院在这一过程中扮演 着十分重要的角色,其如何利用现有的反 不正当竞争法进一步对互联网不正当竞争 行为进行有效规制,为互联网行业准确划定 竞争性创新行为与违法行为之间的界限, 已成为学界及实务界所共同关注和讨论的焦 点问题。 目前,法院所面对的互联网不正当竞争 行为主要可以分为两类,传统的不正当竞争 行为以及新型不正当竞争行为。前者是指互 联网企业运用互联网作为平台、渠道或利用 互联网技术,所实施的反不正当竞争法 第五条至第十五条中所规定的行为。其行为 本质和传 统不正当竞争行为并无明显差别, 仅仅是这些行为在互联网领域的延伸及扩 展,如商业诋毁行为、虚假宣
5、传行为、混淆 行为、侵犯商业秘密行为等。对此,法院可 以适用反不正当竞争法第五条至第十五 条的特别规定予以规制。而后者,即新型不 1. 在这里需要指出的是, 尽管针对我国反不正当竞争法是否存在一般条款的争议众说 纷纭,但二十多年来 司法实践的经验能够 说明在法院层面已将反不正当竞争法第二条作为一般条款加以对 待。本文亦认同这样 的观 点。参见孔祥俊 :反不正当竞争法新论,人民法院出版社 2001 年版,第 183 页。 正当竞争行为,是指那些超越反不正当竞 争法特别规定,从而需要运用一般条款 61 【 1】 1 Feature 互联网不正当竞争 反不正当竞争法第二条 进行规制的行为。而目前在审
6、判 实践中,法院多通过判断涉案相关情形是否违反了一般条款 中所规定 的公认的商业道德和诚实信用原则,进而判断行为是否具有违法性。 二、判断互联网新型竞争行为是否具有不正当性的几 个视角 以典型案例为参考 在涉及新型互联网不正当竞争行为的案件中,行为通常较为新 颖、复杂。这些行为已经超出了反不正当竞争法列举的 11 种行为, 对其准确定性难度较大。加之法官在审理这类案件时,既需要了解 互联网企业的商业模式、行业惯例、技术实现的方式,又需要综合 原被告双方提供的证据材料,才能做出裁判。因此,对于大多数法 官而言,在审理期限内依据一般条款做出相对公正、专业的判决, 往往是一项重大的挑战。尤其是在判决
7、中对互联网技术问题的阐述 和分析,可能会耗费较长时间。从整体上看,这不利于提高法官的 裁判效率,很有可能导致公平和效率的失衡。此外,从目前现状来 看,要求全国法官达到统一的、较高层次的审理水平并不现实,所 以对于一般条款的适用情况可能参差不齐。因此,这便对法官提出 了更高的要求。一方面来说,法院的正确审判,可以成为日后互联 网不正当竞争案件的重要参考标准;而另一方面,法院的一个审判 失误,则很有可能将原本具有竞争性的创新行为被认定为不正当竞 争行为,致使互联网企业为此付出 巨大的代价。更重要的是,其同 时也有可能抑制整个行业的创新和竞争。而通过近年来几个案例来 看,法院的某些判决和说理值得肯定
8、,而仍有部分判决在某种程度 上引起了一些质疑。据此,有必要将目前几个具有典型意义的互联 网不正当竞争案例进行归纳分析,从 “竞争行为 ”、 “消费者(用户) 利益 ”、 “社会公共利益 ”几个角度出发,总结法院可取的优秀审 判经验,并提出相关建议,完善其中不足,为确立新型互联网不正 当竞争案件的审判标准提供一定的借鉴与参考。 Feature ( 一 ) 竞争行为 1.行为须 “损害其他经营者的合法权益 ” 正如反不正当竞争法第二条第二款 的规定,考察某一行为是否为不正当竞争行 为,其最为核心的标准应当为该行为是否对 竞争对手的合法权益和商业利益造成了不当 损害。 2010 年发生的 “3Q 不
9、正当竞争案 ” 即为 360 推出一款名为 “扣扣保镖 ”的 安 全软件,其号称全面保护 QQ 软件用户的安 全,但终因缺乏相关证据和明显针对 QQ 软 件的阻碍行为,最终被法院判定为构成不正 当 竞争。 2012 年初,百度指控 奇虎 360 未 经百度允许恶意 标注百度搜索结果、恶意篡 改百度搜索结果页,该案于 2013 年 12 月终 审判决奇虎 360 败诉, 而涉案行为实则是 奇虎 360 对于百度搜索结果的恶意篡改,损 害了百度的合法商业利益。在搜狗 诉奇虎 360 不正当竞争案件 中,法院刚刚做出判 决, 360 利用自身安全卫士篡改搜狗浏览器 设置,致使搜狗用户大量流失的行为严
10、重损 害了搜狗的利益, 360 被判赔偿 510 万。可 见,法院在审判过程中需要将涉案行为损害 竞争对手合法权益作为衡量该行为构成不正 当竞争的根本标准。此外,在这里需要注意 的是,这一分类标准强调对于 “恶意 ”的认 定。虽然反不正当竞争法一般条款并没 有表现出需要考察行为人主观意图的意思, 且有学者认为,由于行为人自始至终是明知 (故意)的,所以没有必要规定主观要件, 但针对互联网不正当竞争行为,法院需要在 某种程度上根据诉讼中原被告双方所提供的 证据,考察行为人实施不正当竞争行为时的 主观意图,即行为人是否存在恶意。因为如 2.反不 正当竞争法第二条规定:经营 者在市场交易中,应当遵循
11、自 愿、平等 、公平、诚实信用的原 则,遵 守公认的商业道德。本法所称的不 正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益, 扰乱社 会经济秩序的行为。本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、 其他经济组织和个人。 3. 参见 (2013) 民三终字第 5 号。 4. 参见 (2013) 高民终字第 2352 号。 5. 参见 http:/ 2014 年 10 月 9 日访问 。 6. 参见 Vgl.Berger.RegEUWG,BT-Dr.15/1487,s.128. 62 果互联网企业可以证明其确实为了向用户提 供更为优质的服务,而以产品
12、的竞争优势作 为其获得用户的理由,并在合理提示用户相 关信息、且最终将选择权给予用户的情况下, 该行为具备一定的合法性。 2 专 题 3 4 5 6 如 果一个 行为 被认 定为 干扰 行为,就 很难 证明 其 具备 公益性; 而如 果是 互 联网企 业确 实出 于公益 所 实施 的行为, 也本 不属 于 干扰行为。 互联网不正当竞争 Feature 当然,曾有法院试图将判断互联网企业之间相互干扰的行为所 依据的标准进行归纳,于是便有了 360 插标百度搜索结果一案中的 “非公益必要不干扰原则 ”。 对此,笔者存在两点质疑。首先, 在考察某一行为是否具有不当干扰效果的过程中,法官往往就已对 它
13、是否具有公益性或直接或间接地进行了评价。即如果一个行为被 认定为干扰行为,就 很难证明其具备公益性;而如果是互联网企业 确实出于公益所实施的行为,也本不属于干扰行为。因此,这样的 结论在利用反不正当竞争法第二条原本的框架和内容进行分析 的过程中即可以得到。因此,如果说 “非公益必要不干扰 ”所表现 出的是一种分析思路和方法,是值得肯定的。而是否有必要将其上 升为法律原则,有待继续探究。其次, “非公益必要不干扰 ”原则 的内涵中包含了 “和平共处 ”这一原则,但在笔者看来,该原则并 不符合竞争法所要传达的内容和内在的本质。反不正当竞争法 通过纠正竞争者之间过分、过度的不正当竞争行为使其重 新回
14、到规 范竞争的轨道上来,从而保护竞争者、消费者的利益,也维护了良 好的社会经济秩序。然而这部法律其本质还是强调竞争的,只不过 这种竞争必须以正当方式展开。因此, “和平共处 ”原则并不符合 这部法律的内涵。回到案件本身,本案中奇虎 360 的插标行为之所 以被认定违法,还是基于它损害了百度合法的商业利益,并对于百 度正常商业模式的运行构成了阻碍。因此,竞争对手的利益是否受 损应该是评价某一竞争行为最为本质的标准。 此外,尚在审理过程中的百度与搜狗之间关于搜狗手机浏览器 搜索提示词纠纷一案 ,证明了 “如果行为 未对竞争对手的商业利 益构成损害,则很难认定其违法 ”。具体来说,该案看似和百度 -
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