从三个电厂的纠纷案件看工程总承包的法律规制及风险防范-1.ppt
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1、中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任 住房和城乡建设部建筑市场监管司法律顾问 上海市建纬律师事务所主任 朱树英2018年3月31日,从三个电厂建设的纠纷案件看工程总承包的法律规制及风险防范,微信公众号 “建纬律师” 欢迎关注!,2017年2月和5月,国务院办公厅和国家住房与城乡建设部先后印发了关于促进建筑业持续健康发展的意见和建筑业发展“十三五”规划,两个文件着重强调要加快推行工程总承包模式,建筑行业大力推行工程总承包模式至关重要。但是,我国工程总承包模式还不成熟,我国企业还不熟悉工程总承包模式的运营模式、法律规定及相关风险。,(一)从常州热电厂项目总承包纠纷处理,看工程总承包中的“
2、工程质量”问题。,案情简介,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,案情简介,在BOT投资框架的前提下,1997年5月23日,由美国客商投资的、成立在我国常州的某热电厂与我国某研究所签订热电厂工程总承包即EPC合同,由该研究所负责设计、采购和施工的总承包。此合同为一固定总价合同,全部工程价款为1516万美元。工程开工后仅一个月,由于研究所提供的设计图纸不符合热电厂的要求而导致工程停工。双方于1998年5月21日与研究所签订协议书,主要内容有:(一)将总承包商余下的设计任务移交给业主;(二)由业主承担余热锅炉的采购和安装;(三)停工损失由业主和总承包商共同承担。,(一)从常州
3、热电厂项目总承包纠纷处理,看工程总承包中的“工程质量”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,在合同履行中,总承包商将汽轮机交由分包单位制造安装。经扣盖前检验,无论是汽轮机的设计、制造还是安装都存在质量瑕疵和缺陷。汽轮机没有进行组织调试并投入使用,其设备安全性能不能确定,发电能力和寿命处于未知状态,整个工程只能发电不能供热;又由于承包人未顺延履约担保信用证,2000年12月热电厂发出暂时停工通知。2001年10月,热电厂依约向承包人发出解除合同的预通知,要求承包人在10天内就违约补救提出方案,并要求重新提供担保信用证。承包人复函拒绝。由后,热电厂正式通知研究所解除合
4、同。,案情简介,(一)从常州热电厂项目总承包纠纷处理,看工程总承包中的“工程质量”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,本案的特殊性在于:这是一个包含设计、采购和施工的总承包合同纠纷案,合同是以设计、建造与交钥匙工程格式合同为框架拟订的。交钥匙合同包括了提供整套设施所需的大部分或全部装置、配件与设备。而合同对“争议解决”约定为:争议的解决适用中华人民共和国的法律、法规以及江苏省和常州市的有关规定;选定英国伦敦商会为仲裁机构,适用美国纽约州的仲裁规则。此约定由于没有操作性而无法提起仲裁。经律师的协调和双方的多次洽商,涉及1200万美元的本案争议最终以发包人只给予承包
5、人50万美元获和解解决。,案情简介,(一)从常州热电厂项目总承包纠纷处理,看工程总承包中的“工程质量”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,案情简介,(二)从内蒙古某热电厂项目总承包纠纷处理,看工程总承包中的“资质条件”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,2007年2月2日,内蒙古某能源公司与某电气设备公司签订热电厂一期工程项目管理合同,实质是交钥匙总承包合同。内蒙古某能源公司对热电厂工程的设计、施工均缺乏经验,故就案涉工程项目“一揽子”发包给某电气设备公司,总承包人公司作为总包方全面负责相关工程的设计、采购、施工、管理、质量监控,
6、是典型的“交钥匙工程”。自总包方工程管理与施工以来,从设计到施工,直至发包人投入使用,质量问题贯穿始终。其中最为严重的是,总包方将整个工程的设计工作分包给不具备相关资质的单位,最终导致该工程因质量问题未获得内蒙古质监部门的验收许可。,案情简介,(二)从内蒙古某热电厂项目总承包纠纷处理,看工程总承包中的“资质条件”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,总包方在未经发包方同意的情况下,擅自聘用了某设计公司负责工程设计,后因该公司缺乏相应资质,无法出图盖章,继而又聘请了某电力工程公司西安分公司负责出图签章。而事实上,上述两个设计公司均不具备承担本工程设计工作的资质条件。
7、总包方未尽核查、监督的义务,擅自将工程最基础、最关键的设计部分分包给不具备设计大规模工程资质和能力的分包商,也未告知发包人签订了分包设计合同,从而使发包人的工程在设计这一根基性阶段就存在先天缺陷,导致案涉工程在施工过程中及投产使用后从基础上就埋下不可逆转的重大质量隐患。,案情简介,(二)从内蒙古某热电厂项目总承包纠纷处理,看工程总承包中的“资质条件”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,本案的主要纠纷是,总包方在未经发包人同意的情况下,将工程设计分包给不具有相应资质的设计公司。建筑法第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条
8、件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”,案情简介,(二)从内蒙古某热电厂项目总承包纠纷处理,看工程总承包中的“资质条件”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,本案由于由设备供应商成为工程总承包合同的总承包方,总承包方将工程设计分包给不具有相应资质条件的单位,违反了法律的强制性规定,导致设计分包合同无效;又由于设计单位没有资质,造成本
9、案工程主体结构抗震性指标不符合国家强制性规定的重大工程质量问题。工程总承包单位应具备的资质,以及不具备勘察、设计、施工相应资质条件的设备供应商能否成为工程总承包合同的总承包人,都成为本案应当深入讨论并值得吸取的深刻教训。,案情简介,(二)从内蒙古某热电厂项目总承包纠纷处理,看工程总承包中的“资质条件”问题。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,案情简介,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,(三)从江西丰城电厂“1124”坍塌事故处理看工程总承包的立法缺陷及其强化法律规制。,案情简介,丰电三期工程拟建设两座高168米、直径135米的双曲线型自然通风
10、冷却塔。2016年6月18日,丰电三期扩建工程建设由土建施工进入安装阶段。丰电三期扩建项目位于丰城市西面石上村铜鼓山,总投资额76.7亿元,拟建2台100万千瓦超超临界燃煤机组。两台机组计划于2017年年底、18年年初分别投产发电。2016年11月24日早晨7时40分许,采取EPC方式发包的江西丰城发电厂三期扩建工程发生冷却塔施工平台整体坍塌的特别重大事故。73名正在平台施工作业的农民工,最小23岁、最大53岁,转瞬之间均命丧工程总承包项下的分包施工过程中,另致地面施工人员2人受伤,事故直接经济损失高达10197.2万元。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,(三)从江
11、西丰城电厂“1124”坍塌事故处理看工程总承包的立法缺陷及其强化法律规制。,案情简介,2017年9月15日,国家安监总局全文发布了国务院江西丰城发电厂“1124”冷却塔施工平台坍塌特别重大事故调查报告。报告给出的七条“事故防范措施建议”,有两条直指工程总承包:(1)“应进一步健全法规制度,明确工程总承包模式中各方主体的安全职责”;(2)“夯实企业安全生产基础,提高工程总承包安全管理水平”。调查报告处理结果包括:建议追究各参建方及有关政府监管部门负责人刑事责任计31人;责令工程总承包商中南电力设计院工程总承包停业整顿一年、吊销安全生产许可证、罚款2000万元;吊销施工单位河北亿能公司建筑工程施工
12、总承包一级资质、吊销安全生产许可证、罚款2000万元等。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,(三)从江西丰城电厂“1124”坍塌事故处理看工程总承包的立法缺陷及其强化法律规制。,案情简介,问题在于:事故调查组的处理建议需要国务院批准,追究本次事故相关企业责任人的刑事责任、作出企业停业整顿、吊销施工总承包资质及安全生产许可证等具有国家法律和国务院相关条例的法律、法规依据,而对工程总承包企业作出工程总承包停业整顿一年的行政处罚,以及罚款2000万元,其法律依据又是什么呢?当出了事故需要追究责任的时候,我们自然地遇到了工程总承包立法滞后的明显困惑和亟待立法的强烈要求。,一、
13、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,(三)从江西丰城电厂“1124”坍塌事故处理看工程总承包的立法缺陷及其强化法律规制。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,(三)从江西丰城电厂“1124”坍塌事故处理看工程总承包的立法缺陷及其强化法律规制。,(三)从江西丰城电厂“1124”坍塌事故处理看工程总承包的立缺陷及其强化法律规制。,一、从三个电厂建设的典型案件看当前开展工程总承包存在的问题,二、房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法(征求意见稿),2019/10/19,20,二、房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法(征求意见稿),管理办法制订的政策背
14、景,2017年2月21日,国务院办公厅印发了关于促进建筑业持续健康发展的意见(国办发201719号),从七个方面提出了20条措施,提出加快推行工程总承包,培育全过程工程咨询。,2016年,住房和城乡建设部发布了住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见(建市201693号),提出了20条政策推进工程总承包。,2017年5月4日,国家住房与城乡建设部印发了建筑业发展“十三五”规划,提出了建筑业今后几年的六大发展目标和九大主要任务,调整优化产业结构,提升工程咨询服务业发展质量。,建纬所接受委托,负责起草管理办法的草案,住建部委托本所起草房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法、建设项目
15、工程总承包合同示范文本及其工程总承包项下设计分包、采购、施工分包、项目管理协议书等配套示范合同文本,管理办法课题组的组建及工作开展,2,5,1,3,2017年7月25日:住建部市场监管司设计处、中国石油和化工勘察设计协会召开房屋建筑市政行业工程总承包专题研究启动会,建纬所主任朱树英、主任助理韩如波参加。会上确定由建纬律师事务所负责起草房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法。,7月26日:建纬所即组建了管理办法的起草课题组,建纬总所部分高级合伙人和十三家分所的相关有工程专业资格和背景的合伙人或资深律师共57人参加。,9月4日:课题组完成了房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法(草案)的起草工
16、作,草案共九章七十一条,条款、释义、依据部分共118000多字。,11月7日:住建部“进一步推进房屋建筑、市政行业工程总承包研究课题”专家组成员将在北京召开统稿会,对管理办法(草案进行讨论修订。,4,9月23日:中华全国律师建房委在九江召开专题会议,对管理办法进行讨论修订。,6,12月26日:住建部关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(征求意见稿)意见的函 (建市设函201765号)发布,房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法(征求意见稿)的体系,第一章 总则 (5条),总则,制定目的、制定依据,适用范围,工程总承包的定义,基本原则,第一条,第二条,第三条,第四条,监督管理部
17、门,第一条,第五条,第二章 工程总承包项目的发包和承包 (12条),第三章 工程总承包项目实施 (14条),第四章 监督管理 (8条),三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,(一)工程总承包的发包阶段及条件,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第八条【发包阶段和条件】建设单位应当在发包前做好工程项目前期工作,自行或者委托设计咨询单位对工程项目建设方案深入研究,在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后,在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后,进行工程总承包项目发包。,释义,本条规定明确了工
18、程总承包的发包要求。本条要求包括两个要件,一是形式要求,必须是可行性研究、方案设计或者初步设计完成后才可进行发包,换而言之,工程总承包的发包最早不得早于可行性研究批复完成后;二是实质要件,工程总承包发包前必须先明确项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求七项工程实质性要求,这些实质性要求未明确的,不得发包。工程总承包商越早介入工程项目,则项目可优化的区间就更多,期待可得利益更大,但同样的,越早介入则代表工程不确定性更大,风险更高,总承包单位要合理评估自身管理能力选择适合的阶段介入。,(二)工程总承包的发包方式,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第九条
19、【发包方式】建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中有任一项属于依法必须招标的,应当采用招标的方式选择工程总承包单位。,释义,本条原则性地规定了“招标发包”和“直接发包”这两种发包方式。但并不意味着发包人可以自由选择,而是应当“依法选择”。建设工程标的物本身的特殊性,工程质量、用途、资金来源等往往关系到社会公共安全、社会公共利益,并涉及国有资产安全等国家利益,因此,我国法律法律规对于建设工程的立项、规划、发包、开工、施工、竣工验收等诸多环节向来都进行管理和规制,对于发包这一环节也不例外,这些法律法规主要有建筑法、招标投标法及其实施
20、条例、建设工程勘察设计管理条例等。如,建筑法第十九条规定,“建筑工程依法实行招标发包,对不适于招标发包的可以直接发包”,建设工程勘察设计管理条例第十二条规定“建设工程勘察、设计发包依法实行招标发包或者直接发包” ,第十三条规定,“建设工程勘察、设计应当依照中华人民共和,(二)工程总承包的发包方式,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第九条 【发包方式】建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中有任一项属于依法必须招标的,应当采用招标的方式选择工程总承包单位。,释义,国招标投标法的规定,实行招标发包” 。招标投标法第三条规
21、定,“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标”等等。因此,正确理解和适用本条的关键在于如何理解“依法采用”四个字。即在本条原则性规定建设单位可以采用招标发包和直接发包这两种发包方式来选定工程总承包企业的前提下,具体采用哪一种发包方式,并不完全由发包人自由选择的,而是必须“依法”选择,即必须按照上述法律法规的规定,选择合法的发包方式。根据建设项目的特点,如果招标投标法等相关法律法规规定其属于必须招标的项目,建设单位应当采用招标方式发包。如果相关法律法规没有规定其必须进行招标的,则建设单位可以自由选择,可以采
22、用招标发包,也可以采用直接发包。,(三)工程总承包的必要条件及限制条件,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,第十一条【工程总承包单位条件】工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质(仅具有建筑工程设计事务所资质除外)或者施工总承包资质,相应的财务、风险承担能力,同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员,以及与发包工程相类似的工程业绩。工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位,也不得是与上述单位有利害关系的关联单位。招标人公开发包前完成的可行性研究报告、勘察设计文件的,发包前的可行性研究报告编制单位、勘察
23、设计文件编制单位可以参与工程总承包项目的投标。,释义,本条第一款规定了工程总承包单位的资质准入条件,第二款规定了总承包单位的禁止性条件,第三款规定了部分限制的解除条件。1.我国当前还是采用的是资质准入制度,工程总承包企业承揽工程项目还是应当具有相应资质。依据建筑法第二十六条:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”依据建筑业企业资质标准的规定,取得施工总承包资质的企业,可以从事,(三)工程总承包的必要条件及限制条件,三、从管理办法看工程总承包的法律规制及风险防范,释义,资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理等业务。 依据工程设计资质标
24、准的规定,具有工程设计资质的企业,可从事资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理和相关的技术、咨询与管理服务。依据上述资质标准的规定,本条文将可参与工程总承包的企业限定为具有施工总承包资质和工程设计资质的企业。 综合上述条款,管理办法将工程总承包的承揽资质规定为具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工总承包资质。 2. 工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位是接受建设单位委托,对工程项目进行管理与监督的机构,如果允许其或其关联单位参与工程投标,那么就意味着该项目的建造单位及建造监督单位变成了同一家,这属于既当运动员又当裁判的行为,则业主对工程项目的将失去控制能力,不利于工程
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