信誉卡被冒用后风险承当法律问题讨论.docx
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1、信誉卡被冒用后风险承当法律问题讨论摘要:近些年来,随着信誉卡冒用现象及其风险的逐步显现,与其相关的法律纠纷也越来越多,十分是信誉卡被冒用之后的责任承当问题,是司法实践领域的难题所在。现有的信誉卡相关法规更倾向于持卡人承当因信誉卡被冒用后产生的风险,这样的规定不仅违犯了公平合理原则,而且还会抑制信誉卡的良性发展。从损失的分配上看,由发卡银行承当损失并由其将损失通过各种渠道分散给保险公司、信誉卡持卡人是很好的制度选择;从减少损失发生能力上看,发卡银行有足够的能力控制损失的进一步发生;从预防损失发生的成本来看,发卡银行为保持信誉卡业的经营利润会采取各种措施来控制支出的每一笔成本。关键词:信誉卡冒用;
2、民事责任;最小成本原则信誉卡之所以能够“畅游全球各地能够归功于其支付的便利,但是由于信誉卡本身重量很轻,而且体积也很小,所以在现实生活中很容易被不法分子盗取或被冒用。那么,信誉卡被冒用之后产生的风险应当由谁来承当?不容置疑的是除了持卡人确实存在主要过错或主观成心之外,持卡人挂失之后产生的法律风险应由发卡机构来承当。但从持卡人挂失起到发卡机构通知特约商户停止使用被盗信誉卡为止会有一定的时间差,在此期间发生的风险由谁来承当?现有的信誉卡相关法律法规更倾向于持卡人承当因信誉卡被冒用后产生的风险,这样的规定不仅违犯了公平合理原则,而且还会抑制信誉卡的良性发展。为此,本文在全面分析我国现有信誉卡被冒用后
3、风险责任分配的不合理,提出利用经济学中的最小成本原则解决信誉卡当事人之间的风险承当,并借鉴国外的成熟经历为我国尽早制定更好的信誉卡相关法律提出理论根据。一、信誉卡被冒用后的责任分配不合理信誉卡必须由持卡人本人使用,是世界各国普遍遵循的原则。然而,持卡人在使用信誉卡的经过中不免会有信誉卡被盗、遗失等情况发生。信誉卡一旦被别人冒用,持卡人的资金和信誉都将会遭到严重的损失,同时,发卡机构也会面临一定的风险。那么,信誉卡被别人冒用后产生的系列风险应当由哪一方当事人来承当?持卡人承当?还是发卡机构承当?要想真正有效地规制信誉卡的冒用行为和合理分配信誉卡被冒用后的民事责任,应当在相关立法中对信誉卡被冒用后
4、的责任做出明确的规定。但是,目前我国不仅没有专门的信誉卡相关法律,而且仅在(银行卡业务管理办法)中规定的内容也大部分倾向于发卡银行而不能真正地保护弱势群体持卡人的利益。2005年通过的(中华人民共和国刑法修正案五)第177条和第196条中仅规定了妨害信誉卡管理罪和信誉卡诈骗罪1。然而,专门调整信誉卡法律关系及其实践操作的只要(银行卡业务管理办法)、(电子银行业务管理办法)、(银行业监管管理办法)等部门规章,在这些规章中对银行和消费者有重大利害关系的很多问题却均无涉及。其中,作为中国目前规范银行卡法律关系的(银行卡业务管理办法)中并没有直接规定信誉卡被冒用后的民事责任应当怎样解决2,只是在该办法
5、第52条第5款规定了发卡银行的一项义务,即发卡银行需要向持卡人提供24小时的挂失服务。但该款还规定持卡人只要到发卡银行进行书面挂失才能被认定为正式挂失。此外,发卡银行需要在制定的章程中明确发卡银行与持卡人双方之间的挂失责任。这样的规定本质上会让各个发卡银行在制定章程的时候为避免承当更多的法律责任,往往会以银行本身的利益为出发点,将挂失前的风险及持卡人电话挂失起至发卡机构正式受理之间发生的风险均归责于持卡人。根据(中华人民共和国消费者权益保护法)第16条“经营者向消费者提供商品应当保障消费者的合法权益,并且不得设定不公平、不合理的交易条件的规定,第26条“经营者不得以格式条款减轻或者免除经营者责
6、任而加重消费者责任的规定,(银行卡业务管理办法)的这项规定缺乏对金融消费者的保护意识,由发卡银行来单方面决定挂失责任,这显然是不合理的。与此相比,国外大部分国家都注重保护信誉卡持卡人的利益。信誉卡业发达的美国在(诚实信贷法)和(消费者信誉保护法)中明确规定了信誉卡被冒用后的风险责任承当问题,在(诚实信贷法)中还规定了发卡银行的举证责任等。日本(分批付款销售法)和(贷款业务规定法)规定持卡人不用承当挂失后冒用人恶意刷卡消费造成的损失。韩国(信贷金融业法)也规定信誉卡发卡机构应承当自收到信誉卡持卡人挂失之日起的60日之前的所有损失。目前我国对信誉卡冒用问题的解决基本上是无法可依,有关法律制度建设已
7、无力应对现实发生的各种状况,在信誉卡被冒用后信誉卡当事人之间责任分配方面的详细规定如此不明确的情况下,信誉卡环境的建设和健康发展举步维艰。在实践中,各发卡银行在制定信誉卡章程时根据(银行卡业务管理办法)规定各方当事人之间的权利和义务。之前,我国大多数发卡银行的信誉卡章程已经取消了持卡人承当信誉卡挂失之前及受理挂失起至次日24小时内因被冒用产生的所有风险3,而且部分商业银行规定持卡人挂失前24小时或36小时之内发生的所有风险由发卡银行承当,这在一定程度上维护了持卡人的利益。比方,招商银行信誉卡在2006年4月8日零时推出了“失卡万全保障功能,规定“信誉卡丢失或失窃后,在挂失前48小时内发生的被冒
8、用损失,持卡人可向招商银行申请补偿,这样的信誉卡失卡保障功能,在很大层面上更好地保障了持卡人的亲身利益。然而,目前个别银行的信誉卡章程中仅规定了发卡银行有应设立24小时客服热线,向持卡人提供业务咨询、账户查询、争议或投诉受理及挂失办理等服务的义务。规定了持卡人挂失手续办好,挂失即生效,挂失生效前产生的损失扔由持卡人承当。在现有的各大商业银行的信誉卡章程中很难看到持卡人挂失之后24小时之内的风险承当问题,挂失之前24小时或36小时之内的风险就更是没有提及。各大商业银行这样的规定无非是要把所有的风险转嫁给弱势群体的持卡人。固然部分银行推出了“失卡万全保障等服务,但是效果不是很理想,在实践中还存在着
9、其他问题,例如,在实际操作中,发卡银行对特约商户的审核及培训并不是很严格,这样导致很多特约商户的收银员不能尽到认真审核义务,故会有很多非持卡人本人而使用信誉卡的情形。此外,个别银行信誉卡章程规定因系统故障、通讯问题等原因、导致持卡人不能正常使用信誉卡时,固然发卡机构能够为持卡人根据实际情况提供必要的帮助,但是不承当由此可能会给持卡人带来的损失。在这种特殊情况下,作为足能够第一时间解决系统故障问题的发卡银行把相应的损失承当责任转移给持卡人的规定,无疑是要为本人免除责任而增加持卡人的义务4。在司法实践中,当发卡银行与持卡人发生关于信誉卡的责任纠纷时,法院也基本上支持发卡银行方面的主张。从信誉卡被冒
10、用后责任分配的立法和实践现状可知,中国关于信誉卡被冒用后民事责任的分配存在严重问题。一方面表现为界定信誉卡被冒用后责任承当的标准过于简单化。目前,各发卡银行信誉卡章程以能否办理挂失作为衡量持卡人能否承当责任的标准,而没有根据信誉卡遗失、冒用情况及持卡人、发卡银行过错程度等详细情况来衡量。信誉卡被冒用的行为应分很多种情况,每种情况都应有不同的责任承当标准,单纯的以挂失与否来决定能否承当责任显然是不科学的,风险责任承当前提的简单化导致无法对复杂的信誉卡被冒用的风险做出合理分配。另一方面表现为:信誉卡被冒用后的责任分配不合理。中国人民银行1999年的(银行卡业务管理办法)中规定各发卡银行应当在章程中
11、明确信誉卡各方当事人之间的挂失责任。然而,在该办法中并没有明确信誉卡挂失前后的风险由哪一方当事人承当,故各银行根据该办法自行制定信誉卡章程和领用协议时必然会把所有的风险尽量转移给持卡人,进而造成信誉卡被冒用后的责任分配制度的设计先天就存在霸王条款的嫌疑。固然持卡人在领用信誉卡后对信誉卡有绝对的控制权和妥善保管义务,并且应在发现信誉卡遗失后及时挂失,但是即便持卡人在发现信誉卡遗失后立即去银行办理挂失,也无法避免信誉卡被冒用的风险。和持卡人相比,发卡银行和特约商户在防备信誉卡被冒用的风险上处于愈加有利的地位,如发卡银行有权监督特约商户的交易行为;特约商户有义务审核刷卡人签名与信誉卡持有者姓名能否相
12、符5,因而,对于信誉卡被冒用后产生的风险发卡银行和特约商户也应承当。并且,由于发卡银行和特约商户有严密的合作关系,因而,从保护消费者合法权益和保护弱者的角度看,二者对信誉卡被冒用后产生的损失也应该承当一定的责任6。此外,收单机构在某种程度上对信誉卡安全也有一定的影响,因而,收单机构在特定情况下对信誉卡的冒用行为也有一定责任。综上所述,无论是持卡人、发卡银行、特约商户还是跨行交易中的收单银行,对信誉卡被冒用后的损失都应该承当相应的民事责任,而不应当是(银行卡业务管理办法)中规定的挂失生效前产生的损失一律由持卡人承当。二、各国关于信誉卡被冒用民事责任的规定在西方发达资本主义国家,注重保护信誉卡消费
13、者的利益已经成为银行卡方面的国际规则。一美国在信誉卡产业较为发达的国家中,美国是最具有代表性的。在信誉卡产业发展的初期,美国没有独立的法律规范和统一的司法裁判,信誉卡欺诈等犯罪使信誉卡行业遭受了宏大的损失,进而引起了人们对于信誉卡行业法律法规的重视,进而出台了一系列行业规范,其中(诚实信贷法)和(消费者信誉保护法)这两部法案明确规定了信誉卡被冒用后的风险承当责任机制7。(诚实信贷法)规定了领用人承当责任的情形、举证责任、限额及发卡银行的举证责任等。该法规定,持卡人的信誉卡被冒用后,假如持卡人向发卡银行信誉卡公司告知,发卡银行会先垫付持卡人信誉卡被冒用后的损失,然后再决定能否报警。报警后,假如案
14、件被侦破,发卡银行会向犯罪分子追回垫付损失的资金,假如案件没有被侦破,发卡银行则自行承当此损失。假如发卡银行有确切的证据能够证实持卡人是恶意欺骗,则不承当损失8。目前,对于信誉卡被冒用的案件,美国大多数银行采取这种处理方式。但是在实践中,数额较小的信誉卡冒用案件通常侦破率比拟低,在大多数情况下,信誉卡被冒用后的责任实际上都是发卡银行承当的。此外,美国(消费者信誉保护法)还规定作为发行信誉卡的发卡机构应当对信誉卡能否经受权使用承当举证责任9。这种举证责任的倒置让处在弱势地位的持卡人减少了由于举证不能而承当信誉卡冒用风险的情形,同时,对于拥有先进的技术设备的发卡银行来讲,不但不会增加其负担,反而有
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