论我国无效及可撤销婚姻制度_胡文华.docx
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1、 第丨 9卷第 4期 2004年 7月 法治论丛 The Rule of Law Forum V U9, N _4 JuL 2004 猓索篇 论我国无效及可撤销婚姻制度 胡文华 (上海大学法学院,上海 2 noi) 摘要:新婚姻法在我国正式确立了无效及可撤销婚姻制度,这是立法对日益复杂的婚姻 现实的正确反映,具有重大的现实意义与法律意义。笔者认为,作为无效民事行为或可撤销民事 行为的一种,我国现行的无效婚姻或可撤销婚姻制度在立法上还存在一定的不科学性及对现实问 题反映的不周延性 . 关键词:民 事法律行为;无效民事行为;可撤销民事行为;无效婚姻;可撤销婚姻 中图分类号:DF551 文献标识码
2、: A 文章编号: 1008-4525(2004) 04-068-04 、从民法角度对我国现行婚姻无效与 可撤销制度的检讨 正是由于调整对象的一致性,决定了婚姻法属 于民法的一部分并应从民法的博大精深的法理中寻 求自己的理论土壤,从这个角度来说,任何与民法 的基本原则和精神相悖逆的婚姻家庭立法都是不科 学的。当然婚姻家庭关系毕竟有别于其他民事法律 关系而具有特性,需要有相应具体制度进行回应,如 较之其他的民事立法,婚姻法具有一定社会法属性, 其强行性规范较多,授权性规范较少,但这种回应 如果悖逆了民法的基本精神,则是 “ 数典忘祖 忘 了根基。因为婚姻首先是公民之间的私事,婚姻法 首先是民法,
3、其次才是社会法。而作为婚姻家庭法 内容的婚姻无效与可撤销制度也应与民法中的相关 制度保持法理上的一致性。实际上我国目前的婚姻 家庭法的民法属性在某些方面幷不明显,甚至有所 背离,因此,呼唤我国婚姻家庭法向民法的回归是 本文的论题之一,但由于这个题目过于庞大,笔者 仅就本文的相关议题进行透析。 () 婚姻的定义 在 近现代外国法中, “ 婚姻 ” 一 词通常有两种含 义:一是指婚姻关系。罗马法学者认为婚姻是男女 以终身共同生活为目的的结合关系,罗马法中的 “ miptia” ,德国、瑞士民法中的 “ Ehe”, 法国民法中的 收稿日期 : 2004-04-08 作者简介:胡文华 .上海大学法学院
4、经济法系讲师。 “ mariage” ,英美法中的 “ marriage” ,都有这种含义 。二 是指创设这种关系的行为,即结婚行为。德国、瑞 i 等大陆法系称为婚姻的缔结,英美称为婚姻契约 。 在本文中,对婚姻主要是在后一种意义上进行论述 的。 我国现行法及司法解释均未明文规定 “ 婚姻 ” 的 概念,学者们给婚姻下的定义在内容上也不尽相同, 较具代表性的有两种:一是认为 “ 婚姻是男女双方 以永久共同生活为目的,以夫妻的权利义务为内容 的合法结合。 ” 二是认为 “ 婚姻是男女双方以共同 生活为目的而缔结的具有公示的夫妻身份的两性结 合 /可以看出,两者的区别主要在于婚姻的目的 和结合的合
5、法性上。笔者关于婚姻的定义为:婚姻 是男女双方以自愿为基础的,以共同生活为目的的 合法的两性结合形式。而婚姻登记是国家对男女结 婚合意的认可。 (二)婚姻的法律性质 婚姻的法律 性质是指婚姻的法律属性,笔者认 为属于民法上的民事法律行为,这表现在: I.民事法律行为是民事主体设立 .变更,终止 民事权利义务的最重要的法律事实。 2民事法律行为以意思表示为要素,是人为的 法律事实,是一种表意行为。 3.民事法律行为是合法行为。包括形式合法和 68 实质合法。 .从婚姻的定义可以看出婚姻就是结婚双方将结 婚的意思表示寻求国家承认的过程,而国家的最终 承认也即认可了它是一种民事法律行为,因此关于 民
6、亊法律行为的理论完全可以用于婚姻法律关系的 研究中。婚姻是有自己独立特征的要式民事法律行 为,这一点突出表现在婚姻必须经过登记才能生效。 可以把婚姻看作一个关于身份关系的合同,双方的 合意达成合同即成立,但其生效必须经过国家行政 机关的核查,以致于最终获得行政许可方为生效。婚 姻登记行为本身也视为当事人对国家法定婚姻关系 (双方权利义务)的默认。但在我国的婚姻立法及著 述中,鲜见以民事法律行为来论述定位婚姻这一法 律现象的大部分的观点是从社会学的角度来研究 它,视其为一种特殊的社会关系,即使是法学著作 也多是如此,由此导致我国的婚姻立法缺乏一以贯 之 的理论指导,在法律定性上模糊不清,表现为制
7、 度上的零乱与内容上的不协调不完整,在某些方面 甚至沦为一种过于维护消极社会秩序的工具,而不 桌旗帜鲜明大胆地彰显私权、人权,这与我国其他 民事立法存在较大差距。 既然将婚姻定位为一种民事法律行为,那么,作 为民事法律行为理论之一部分或当然延伸的无效民 事行为和可撤销民事行为理论应当也可以运用到婚 姻领域,而无效婚姻及可撤销婚姻则是无效民事行 为及可撤销民事行为的特例。我国和世界各国的婚 姻立法也证明了这一点。 二、我国无效及可撤销婚姻制度 存在的问题及其完善 作为民事法律行为的一种,我国的结婚立法在 定程度上汲取了民法的制度精华,但有些方面还 存在差距和缺陷,主要表现在以下几个方面: ()
8、我国婚姻无效情形中第 3项值得商榷 所谓禁止结婚的疾病按照我国有关规定,是指 严重传染性疾病和有遗传性会严重影响下一代健康 的疾病及精神病。对于这一条笔者认为不应一律定 为无效,而应具体细分。结婚毕竟首先是当箏人的 私事,对于有严重传染性的疫病,如性病、乙肝 艾 滋病等,只要婚姻当事人之间对此有明确认识,并 采取有效措施,可以做到不传染,不外传,所以法 律没有必要将其规定为 禁止结婚或婚姻无效的理由, 对于严重遗传性的疾病,有一些可以通过限制生育 来达到不遗传给下一代的目的,或当事人选择不生 育,也可避免其祸害。实施新婚姻登记条例以 来 ,我国首例健康人与艾滋病人结婚案在今年发生。 李小姐 2
9、001年在深圳工作时与港人王先生相识。 2003年 9月 22日,两人到四川省民政厅申请办理结 婚手续,婚前医学检查发现李小姐验血 iv呈阳 性 ” ,按当时规定,不应办理结婚登记。 10月 13日, 两人再次前来登记,省民政厅就此请示民政部。在 保健院出具了 “ 李小姐病情已告知男方,当事人双 方己知病 情,自愿结婚 ” 等内容的证明后,双方在 证明上分别写下 “ 知道病情,自愿结婚,后果自负 ” 的文字。他们成为内地实施新婚姻登记条例以来的 首宗 “ 爱滋婚姻 ” 登记 。另在我国的贵州也发生了 同样的案例。就上述案例发生后,在社会上引起轩 然大波,记者采访湖南省民政厅的有关人员,他们 表
10、示不会给艾滋病人结婚开绿灯。 艾滋病 .乙肝患 者数量在我国有急速上升趋势,据有关报道,每 10 个国人中就有一个携带乙肝病毒; 至于艾滋病,我 国目前也难以对其有效控制,救护责任亦不到位,国 人对艾滋病的错误认识更增加了国人对艾滋病人天 生 的厌弃,一方面来自对疾病本身的恐慌,另一方面 来自社会的遗弃乃至唾弃,造成了艾滋病人较之常 人更需要关怀理解,这种关怀理解最容易在惺惺相 惜的同类者之间产生,艾滋病患者之间的结合对他 们更具有莫大的安慰,当然像本文所举的案例也无 疑具有感人的意义。笔者认为,结婚权是人权的内 容之一,婚姻是顺应人性的社会行为,亦是人生的 幸福源泉之一,甚至于在很多人眼里,
11、没结婚的人 总是有毛病的,所以剥夺了一个人结婚的权利,实 际上剥夺了他的基本人权,除非有绝对充分的理由, 否则,连国家也没有权力这样做。虽然,作为传染 性病 患者,其结婚行为会造成传播疾病的可能,但 这种传播不是必然的,即使是会造成当事人之间的 传播,但如果当事人对此明知并表示愿意承担此风 险,法律也没有理由干预。会妨碍公共利益吧?或 许,但这种可能性是较小的,因为在明知的情况下, 没有任何一个人 “ 无私 ” 到拿自己亲人的生命开玩 笑。乙肝病人在饭店里吃饭倒也可能会造成传染,但 没有任何一个国家的法律因此禁止开饭店,所以,因 当事人有严重传染性疾病或遗传性疾病而一律禁止 当事人结婚是不科学
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