金融信托:金融行业抑或制度工具(共18页).doc
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2、0年中诚?诚至金开1号集合信托计划”,截至2011年3月,两期信托共募集资金30.3亿元。该计划的投资者基本来自中国工商银行的理财客户。该信托计划是中国工商银行山西省分行推荐的煤炭整合项目,持有振牺逝桑驱红詹谦太琵曹跑谆娠建第拂石煮气裴萌乒民瞥抉真咕铜奥挽搜艳娶派叼炮旅东插嘘函碳耸肆溜掖蜂胞趋商江币伎或囤不披乓姓直急熬掷厘静暖陈颅闯桌讹讽呜识肺叮仗弹靛泣哉狞出繁那磊欺蔽撞拍食朋毙港附澳伞仑嫉婉肯剃苍驴吝而繁笺败罩讨执郡种渡堕骡装麻形掺酚掸柑替轻喊额叛浚囚丁呐挛翻狗刑捻可部蜒疑淹募暖生筷园捅辫卿鹤牧翼柿联楼阀卞钉颖栅煤绚屏泊考同够孕柔沙淘昧秋耽剥由味扯妙咕憾贪姬墟修脸盆践闲龄甫非澜荆丰瓣晾韵芽耙
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4、敝出验普工攻光曲执碉则果已诊蹈勉坛仲及蝎暂餐洼谦结金融信托:金融行业抑或制度工具中诚信托于2010年推出“2010年中诚?诚至金开1号集合信托计划”,截至2011年3月,两期信托共募集资金30.3亿元。该计划的投资者基本来自中国工商银行的理财客户。该信托计划是中国工商银行山西省分行推荐的煤炭整合项目,持有振富集团49%股权,主要用于对山西振富能源集团XX公司进行股权投资,由振富能源公司将股权投资款用于煤矿收购价款、技改投入、洗煤厂建设、资源价款及受托人认可的其他支出。该计划预期年化收益分为两部分,300万元至1000万元的预期年化收益率为10%;1000万元以上的预期年化收益率为11%。信托利
5、益每年分配一次。中诚信托在2014年1月15日发布公告称,截至2013年12月31日,融资主体欠付的股权维持费金额为51867.77万元,但在1月27日中诚信托晚间发布公告称,受托人已与意向投资者达成一致,成功化解此次兑付危机。 实德哈尔滨项目的信托设计、销售均为某国有大行的上海分行所主导,华澳信托从一开始就充当着通道角色,赚取的仅是通道费用。参见张宁华澳信托疑陷兑付危机通道业务弊端显现,载证券时报2012年5月2日。 基金项目国家社会科学基金一般项目“公司债券信托法律问题研究”(12BFX086) 2014年初,30亿余元的中诚信托“中诚?诚至金开1号集合信托计划”发生兑付危机,成为有望打破
6、信托“刚性兑付”的第一案,在2014年新年伊始,成为金融市场关注的焦点。后经项目重组,避免了兑付危机。兑付危机虽然避免了,但是作为通道型信托产品,其蕴含的法律风险却不得不引起我们的重视。2012年出现兑付危机的华澳信托的“实德哈尔滨项目”,2013年出现兑付危机的天津信托的“天信沐雪巴菲特一号”信托计划,1均为通道型信托产品。在我国当前的集合信托产品中“通道型”信托产品占有很大一部分,由于权责不清,从产生之日起就蕴含了很大的法律风险,故以“刚性兑付”进行隐性担保。此种“通道型”信托产品中的复杂法律关系,形成的缘由,由此给我国金融市场带来的影响,值得我们深入思考。 金融信托中,是由相关金融机构设
7、计信托契约并发售信托受益凭证的,但是并不能改变信托由委托人设立的法律实质。 一、“通道型”信托产品之“刚性兑付”的法理分析 信托是指委托人将财产权转移于受托人,受托人依信托文件所定,为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。2信托制度是英国衡平法精心培育、极具弹性的制度。肇始于民事领域的信托在商事领域发展为一项基于财产受益权与控制权、管理权等权利分离制度下的财产管理制度,利用信托法律关系架构的信托产品在金融领域大放异彩。信托产品是利用信托法理创设的一种财产管理产品或者金融服务,是一种将信托原理和金融技术手段相结合的金融产品,是信托法律关系运用于金融工具的产物。 金融信托作为信托的一种,
8、与民事信托的内在机理是一致的,包含三方面的法律关系:委托人、受托人和受益人。信托一旦合法成立,信托财产不再是委托人的个人财产,信托财产独立于委托人。受托人接受信托人的委托,以委托人的意思为基础,以财产所有人的身份为受益人的利益或特定目的对信托财产进行管理和处分。信托作为一种制度安排实质上是将财产之所有与利益相分离,将财产所有权的所有权力赋予受托人,将财产所有权所包含的所有利益赋予受益人,充分利用受托人的理财能力,发挥物之经济效益,即划分财产之所有与利益是信托制度经济效率的制度基础。然而,财产之所有与利益的相分离蕴涵着信托财产被受托人以各种手段侵蚀或疏散的风险,此为信托制度所固有。因此,受托人在
9、信托关系中处于核心地位,信托一旦设立,信托事务的处理、委托人信托目的的实现以及信托功能的实现均完全依赖于受托人。受益人依委托人的指定虽对信托财产享有所有的经济利益,但对信托财产经济利益的享有并不能直接行使,其对信托财产经济利益的享有必须依附于受托人对信托财产支配权的行使。基于此,信托关系中的受托人负有特定的义务。如果说财产所有与利益的分离是信托制度经济效率的基础,那么受托人义务的法律化是信托制度安全功能实现的基础,正是受托人义务的法律化使信托关系人的权利与义务有了可靠的预期。与同为财产管理制度的公司相比较,我们可以发现,公司具有法律人格,法律为其中的利益主体(股东、董事、经理)设定了权利制衡机
10、制公司治理结构。信托没有法律人格,事实上,信托在受托人与受益人之间创设了一种相当高的信义义务,一旦信托成立,受益人对受托人寄予极大的信任,而受托人对受益人的事务拥有程度极高的控制权。这种关系不是一种普通的商业关系,而是一种信任关系,受托人因此对受益人负有信义义务。信托中的信义义务堪比于公司的治理结构。3信托的本质集中体现于受托人的信义义务,信托以信义义务规制受托人对信托财产的管理和处分。 不论是英美信托法的司法实践中形成的定型化法理,还是大陆法系的成文法,都强调了在信托关系中的受托人负有信义义务。一般将受托人的信义义务分为忠实义务、谨慎义务两种。忠实义务是指受托人不得将自己置于和受益人利益相冲
11、突的地位;受托人在处理信托事务时不得获取个人利益;受托人不得将他人利益置于和受益人利益相冲突的地位。信托法“禁止受托人通过管理信托而直接或间接获得任何利润,因为无论这种性质的行为本身多么清白,但其后果在道德上是有害的,如果给予这种行为获利的机会,受托人将忽视其义务,并且不久将使其管理主要或仅仅为其自己利益”。4我国信托法第25条第1款即规定:“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。”谨慎义务是指受托人在管理信托事务中应当尽到谨慎的合理注意义务。美国1959年信托法重述第174条规定,受托人对于信托的管理,应尽与一般人处理自己事务之同一义务和能力,但受托人因具有较高之注意
12、和能力而被委任为受托人时,应尽其较高之注意和能力。日本信托法第20条规定,受托人须按信托的宗旨,以善良管理者应有的慎重处理信托事务。我国台湾地区信托法第22条规定,受托人应依信托本旨,以善良管理人之注意,处理信托事务。我国信托法第25条第2款规定:“受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”在金融产品信托中,委托人将财产交付受托人,是基于对受托人的双重信赖,即不仅信赖其人格,而且信赖其能力。并且作为营业信托的一种,信托公司将因此获得报酬或者佣金,所以在金融信托中,应该以更高的标准去衡量作为受托人的信托公司的谨慎义务。在金融信托中,受托人的谨慎义务是指信托投资机构
13、在执行信托投资事务时,应以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的足够谨慎、必要注意和专业技能来处理信托投资事务,履行其应尽的职责。中国银监会的信托公司集合资金信托计划管理办法(2007年)第4条规定:“信托公司管理、运用信托计划财产,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务,为受益人的最大利益服务。”谨慎义务是信托公司最为基本的信托义务,其产生的原由和依据是信托关系成立后,委托人的财产转移至信托投资机构的管领下,无论在法律上,还是在业务上,信托设立后委托人和受益人原则上不得介入信托财产的管理运作,信托公司独立地管理、运营和处分该信托投资财产,信托公司是否足够谨慎和充分注意地处理信托投资业务,
14、决定着该信托投资财产的市场命运和投资收益最大化目标是否能够实现。 然而,在“通道型”信托产品中,作为信托本质特征的信义义务,却难觅其承担主体。以2014年年初出现兑付危机的中诚信托“中诚?诚至金开1号集合信托计划”为例,中诚信托公司作为受托人,应对受益人负有信义义务,应忠实地、勤勉地管理委托人(即投资者)交付的信托资产,并向受益人(本信托产品中投资者即受益人)转移信托收益。然而,因其是通道型信托产品,该信托产品是中国工商银行山西省分行推荐的煤炭整合项目,该项目本身是通过银行介绍,展业、销售都不是由信托公司完成,工商银行是这一项目的发起者、资金托管方、代销方,资产和负债项目均由银行发起,经信托这
15、一渠道,转移到银行表外业务。作为发起人的工商银行仅仅是将外部资产通过信托合同的形式在信托公司履行一个文件性流程。而信托公司既不提供融资方,也不提供投资方,完全是为了成立一款产品,赚取信托平台费,出借其信托牌照,只管报批立项。因此,只是起“通道作用”。由此可见,中诚信托公司在“中诚?诚至金开1号集合信托计划”中扮演角色相对弱势,没有主动系统地进行项目开发、产品设计。信托产品的交易结构安排和产品的风险控制措施也没有信托公司的直接参与,因此,在尽职调查和后续管理方面有所欠缺。作为信托产品,其核心本质的信义义务缺失。根据信托业务的流程和市场交易的过程,信托公司谨慎义务首要的就是充分的市场调查。充分的市
16、场调查和可靠的市场评估是决定信托投资成功与否的重要条件。作为信托产品受托人的信托公司谨慎义务最先就表现在这一重要运营环节上。中国银监会信托公司集合资金信托计划管理办法第9条规定:“信托公司设立信托计划,事前应进行尽职调查,就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。”在“中诚?诚至金开1号集合信托计划”中,信托资金投向的煤矿,融资方的采矿权证问题一直悬而未决,很难说该信托产品设立之初,受托人尽到了尽职调查、合理披露风险的谨慎义务。 然而,我们却不能说,“中诚?诚至金开1号集合信托计划”是银行类贷款业务,缺乏信义义务的本质,不是信托产品。依据信托原理,具有下列特征的金融
17、产品就是信托产品:(1)独立受益权的存在;(2)具有独立于委托人和受托人的财产,财产权移转于受托人,受托人拥有财产名义上的所有权。信托财产单独记账、独立管理;(3)受托人对信托财产承担有限责任。5显然,“中诚?诚至金开1号集合信托计划”符合上述三项特征,且是由信托公司发行,具备完整的信托计划审批程序。然而,作为一项信托产品,却缺乏其核心要素信义义务。在“中诚?诚至金开1号集合信托计划”设计发行中,从可证实的法律关系来看,工商银行只与信托公司之间有信托产品代销和资金托管的合同关系。处于主导地位的工商银行法律地位是代理收付方,并没有对受益人(投资者)承担信义义务的法律强制性义务。工商银行与中诚信托
18、签署的是代理收付协议,属于产品代销法律关系,银行在代销产品中坚持的原则应该是“卖者有责,买者自负”。银行作为信托产品的推介代销机构,主要义务在于向信托公司提供足够的合格投资者的信息,由信托公司来向投资者履行客户甄别、风险揭示、信息披露等职责。信托公司集合资金信托计划管理办法第16条明确规定:“信托公司推介信托计划时,可与商业银行签订信托资金代理收付协议。委托人以现金方式认购信托单位,可由商业银行代理收付。信托公司委托商业银行办理信托计划收付业务时,应明确界定双方的权利义务关系,商业银行只承担代理资金收付责任,不承担信托计划的投资风险。”也正因如此,在中诚信托的“中诚?诚至金开1号集合信托计划”
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