论契约自由.pdf
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1、论契约自由浙江警察学院夏律310053摘要摘要:实行契约自由,是近代私法走向进步的标志。在被拿破仑称为“不会被任何东西摧毁并会永远存在的”法国民法典中,契约自由被认为是民法的三大原则之一, 契约自由作为近代私法三大基本原则之一,是私法自治(意思自治)的必然结果,又是其核心部分,正如我国台湾民法学者陈自强指出的: “契约自由原则,虽然不是私法自治原则的全部,但却是最重要的内涵。”二十世纪后,随着政治、经济、思想文化的变化,契约自由原则也发生了一定的变化,各国立法普遍对契约自由给予一定的限制,以保障社会的整体利益。关键词关键词:契约自由的涵义 , 契约自由的形成 , 历史价值一、一、契约自由的涵义
2、。契约自由的涵义。契约自由作为一种法学理论, 建立在对当时社会生活的一个基本判断基础之上,即认为合同当事人之间的地位是平等的, 相互间并没有将自己的意志强加于人的能力或权力。 所以,每个人对于自己所参与的法律关系,都有充分的自由加以选择, 社会成员相互间都有同等的机会参与竞争,并能够按照自己的意志建立法律关系。 契约自由包含以下四个方面的含义:(1)缔约自由。 即当事人双方有权自主决定是否与他人缔结契约,法律不应当限制当事人订约或不订约的权利。缔约自由是契约自由原则的最基本的含义, 如果法律对当事人缔约自由加以限制的话, 也只不过是为了维护交易的安全而设立的行为能力制度。(2)选择契约相对人自
3、由。 即当事人决定与何人订立契约的自由,因此, 认可当事人选择契约相对人的自由,实际上就是认可了当事人参与市场流转,自由地进行竞争的自由。 (3 )确定契约内容自由。即选择契约类型和契约条款的自由, 这是契约自由原则的核心之所在。确定契约内容自由包括两个方面的含义: 一是当事人选择契约类型的自由。 即缔约人有权根据自己的意愿确定与他人订立何种类型契约,而不受他人的干涉。即使对于法律尚未加以类型化的非典型合同,法律也允许当事人自由订立, 从而扩展了当事人在市场竞争中的活动范围,为当事人的交易行为提供了法律上的保障。 二是选择契约条款的自由。缔约者可以自由选择契约的标的、价款、履行方式、交付的时间
4、和地点、违约责任的承担等等事项。(4)缔约方式自由。 即当事人有权自由选择意思表示的方式。古代法的一个重要特征就是注重缔约的形式,要求契约的订立必须采用法律规定的方式。如果契约不采取特定的形式,则可能导致契约不能成立。虽然强调契约形式有助于交易的安全和事后纠纷的处理, 但却不利于交易的迅捷和经济效率的提高,故为 19 世纪契约法律所抛弃,法律一般不再对此多加限制,而是允许当事人自由选择合同的形式。二、契约自由原则的形成契约自由的思想虽由罗马法提出,但作为原则则是在近代法中形成的。很有意思的是,近代各国民法典中鲜有将契约自由标榜为原则的,此盖因作为一项根本性原则,契约自由已被植入各个具体的条文中
5、,无需再现其“身”。所以,契约自由原则是形成的,而不似立碑文“树立”的。契约自由原则是形成的第二层涵义是,近代资本主义的出现,使契约自由形成了以人文主义为价值基础、 以代议制民主政体为政治保障、以市场经济为根植土壤的完整价值体系。 正是基于这一价值体系的完成, 契约自由才从古罗马的理想跃升为近代民法的一大原则。(一) 人文主义是契约自由原则的价值基础。人文主义是启蒙运动中针对中世纪天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。 它肯定人的自由意志、人的平等和人的权利,反对君主专制主义。如笛卡尔以“我思故我在” 证明人的意志的独立性和人的存在价值,康德则更进一步解释道:“自由是独立于别人的强制意志,而
6、且根据普遍的法则,它能够和所有人的自由并存, 它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。 ” 启蒙思想家们关于自由意志的理念奠定了契约自由的哲学基础, 使人从对神的依附中解放出来,成为有独立人格和自由意志的人。 两位美国的现代学者在论及自由意志理论对契约法的影响时指出:“意志理论存在是个重要的真理。这个真理就是合同法的基本目标是使人们能实现其私人目的。 ”然而,契约自由作为一种没有上帝的法律秩序, 又要求人与人之间的平等地位。因为,任何不平等就意味着“某一些人由于损害别人而得以享受的各种特权”,只有平等,才能使每一个人享受自由,“毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利
7、条件。”在这里,平等是每个人自由的“度”,在量的方面划定了个人自由的界限。自由和平等作为人不可剥夺的自然权利,正是民法中契约自由的底蕴。 契约自由能从近代民法继受的众多罗马法的概念中凸现出来, 也正是民法对启蒙运动倡导的自由、平等和人权思想的积极回应。所以,契约自由从被确认为原则伊始,就表现着民法的人文关怀。(二)代议制民主政体是契约自由原则的政治保障。 在古罗马时代,契约自由在很大程度上只是作为罗马法的一种理想而存在。诚如伯尔曼在描述12 、13 世纪时的西方法律时所指出的:“在西方,查士丁尼的罗马法被视为一种理想法,是理性的文字体现,即书面理性。 ” 契约自由作为罗马法的理想而存在于古罗马
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