张明楷刑法学-学习笔记整编汇总汇编第五版.doc

/- 第一编 刑法基础论 第一章 刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。 对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。 第二章 刑罚的基本原则 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说， 扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说， 扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。 5、从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围。 本书认为，从较为具体的层面而言，以下几点特别值得注意： 1. 对于国民行使宪法权利的行为，不要仅仅因为违反程序规定便以犯罪论处，只有在不当行使权力的行为对法益侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处。否则必然违反宪法精神。 2. 对于没有具体被害人的不法行为以及自己是被害人的行为，不能轻易确定为犯罪。 3. 对于得到了国民的容忍或者认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。 4. 对于极其稀罕的行为，即使法益侵害较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。 罪刑法定原则的明确性要求，得由立法的明确性与解释的明确性共同实现。 平等适用刑罚的原则难以达到饱和点，因为某一方面的平等会在其他方面产生明显的不平等。 本书将“罪行”解释为包含客观违法性与主观有责性在内的广义的罪行，将“刑事责任”理解为犯罪人所应承担的法律后果。 与罪行的轻重相适应，是报应刑的要求。与犯罪的人身危险性相适应，是目的刑的要求。 罪刑相适应原则的三个方面1刑罚与罪质相适应 2刑罚与犯罪情节相适应3刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。 制刑比较重视罪质，同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。 量刑重在犯罪情节，兼及人身危险性。罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。 行刑重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。 第三章 刑罚的使用范围 对于我国刑法第7条中的“中华人民共和国公民”不必限定为“行为时的……”，而是可以解释为“裁判时的…..”。 普遍管辖原则上应要求罪犯出现在我国领域内，实体法的适用根据是国内刑法。 对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法实施之后实施的，就得按正式解释适用刑法。 正式解释不存在从旧兼从轻的问题。 旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪。行为人根据旧的正式解释实施了该行为在新的正式解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的正式解释导致行为人误解刑法，应根据法律认识错误的处理原则进行救济。若相反，则不应以犯罪论处，但这是因为该行为并未违反刑法而不是从旧兼从轻的问题。 本书认为，空白刑法规范不是限时法。 第二编 犯罪论 第四章 犯罪概说 依据何种标志判断法律规定的是犯罪行为呢？目前的答案是，在行为的法律要件之后是否规定刑罚后果（法定刑）。 只有具备两个条件才能认定为犯罪：1 客观违法性 2主观有责性 在行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下能否直接根据但书宣告某种行为无罪？本书持否定回答。 本书采取法益侵害说，即犯罪的本质是对法益的侵犯。 本书认为，界定法益概念必须遵循下列原则： 1. 法益必须与利益相关联。利益是法所规律的目的，而正义则是法所规律的最高标准。 2. 法益必须与法相关联。即要受法的保护） 3. 法益必须具有可侵害性。 4. 法益必须与人相关联。即只有人的利益才能成为法益。 5. 法益必须与宪法相关联。即宪法要求刑法保护的利益 综上，法益，指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。 解释的方法无穷无尽，但最终起决定性作用的是目的论解释。 从刑法的许多相关规定来看，可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。 本书认为，自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪。法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。 犯罪的法定分类 1. 国事犯罪与普通犯罪 国事犯罪与普通犯罪相结合的犯罪称为混合犯罪。基于政治宗教等的确信而实施的犯罪称为确信犯。 2. 自然人犯罪与单位犯罪 3. 身份犯与非身份犯 4. 亲告罪与非亲告罪 刑法将部分犯罪规定为亲告罪，主要是综合考虑三个因素：首先，这种犯罪仅仅侵害了个人法益，而且比较轻微。其次，这种犯罪往往发生在亲属邻居同事之间，被害人与行为人之间一般存在较为密切的关系。最后，这种犯罪涉及被害人的名誉，任意提起诉讼有可能损害被害人的名誉。 5. 基本犯、加重犯与减轻犯 事实上还存在一种特别加重犯的情况，即就加重情节规定了加重犯之后，又在加重犯的基础上规定了特别加重情节与更重的法定刑。 第五章 犯罪构成 本书的犯罪构成体系采取两要件说，即认为犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件组成。 认定犯罪必须从客观到主观而不能相反。 行为符合犯罪构成，是认定犯罪的唯一根据。 犯罪的构成要件是由刑法总则与分则共同规定的。 规范的构成要件要素的本质，是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素。记述的构成要件要素，则是只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素。 规范的构成要件要素的三大类：1法律的评价要素2经验法则的评价要素3社会的评价要素 纯粹的记述或规范的要素并不多见 第六章 客观（违法）构成要件 本书认为，符合客观构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合客观构成要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立的或者暂时的判断具有客观构成要件符合性，但整体的、最终的判断不具有客观构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。 因果关系的判断，实际上是对一个案件是否同时存在行为与结果的判断。 一人公司能否作为单位犯罪的行为主体，本书持否定回答。 具有相对独立性的单位可以成为单位犯罪的主体。 是否独立的核算单位乃是衡量是否相对独立单位的最重要标准。 刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵害法益的身体活动。据此，行为具备有体性、有意性、有害性三个特征。 发表言论可能是行为。 广义的行为概念既包含实行行为也包含预备行为。 虽然刑法总则规定原则上处罚犯罪预备，但犯罪本质决定了处罚犯罪预备是极为例外的现象。 因果关系是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系。 在结果犯的场合，具有导致结果发生的危险性的行为是实行行为。 所谓“杀人”行为，必须是类型性的导致他人死亡的行为。 实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为。 预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同。 减少或者避免了法益侵害的行为，不可能成为实行行为。当然具有完全避免法益侵害义务与能力的人，只是部分的减少了法益侵害时，仍然可能存在实行行为（不作为）。 在法益本身存在危险时，不具有防止结果发生义务的人，只要没有增加危险，就不存在实行行为。 不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。 如果能够肯定作为犯罪，就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件（即不必认定为不作为犯罪）。1先判断是否是作为犯2在考察是否为不作为犯 本书承认作为与不作为的结合。 人权保障的思想要求限制不真正不作为犯的处罚范围。 本书赞成一体说，即保证人地位与作为义务均属于不成文的规范的构成要件要素，只要行为人对作为义务具有外行人的认识，就不阻却故意，如果缺乏外行人的认识则阻却故意。（如父母与溺水的未成年子女）具有作为义务的人才是保证人。成立不真正不作为犯罪需要具备作为可能性或结果回避可能性。 正当防卫行为并不成为作为义务的来源。因为不法侵害他人权利，必须预估遭到反击的后果，并自行承担此项后果。逾越必要程度的防卫才可能有保证人的地位。紧急避险人，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。 过失犯罪应与过失违法行为一样，成为作为义务的发生根据。 法益状态的变化处于行为人支配领域内时，行为人便具有作为义务。 不作为也可能成立未遂犯。 人对物的实力支配即是持有。 本书认为，持有属于作为。 刑法规定持有性犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，而不是命令人们上缴特定物品。 犯罪的时间地点状况方法与行为不可分离。 可以将信息视为物质。 行为对象1与组成犯罪行为之物不同。2与行为孳生之物不同。3与作为犯罪行为的报酬取得之物不同。4与供犯罪行为使用之物不同。 本书认为，行为对象并不必然是体现法益的要素，有时是对行为定型的要求。 如果将行为对象限定为物理的存在，那么并非犯罪都有行为对象。反之则任何犯罪都有行为对象。即使认为任何犯罪都有行为对象，也不意味着任何犯罪都必须有特定的行为对象。 本书认为“结果”具有以下特点1因果性2侵害性与危险性3现实性4多样性 抽象的危险是一种类型性的危险。 行为犯是行为与结果同时发生的犯罪。结果犯则是行为与结果之间具有时间间隔的犯罪。 只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重犯。 成立结果加重犯，行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。在行为人对加重结果持故意的情况下，如果没有发生加重结果，就成立结果加重犯的未遂。 本书认为，侵害结果不是共同构成要件要素。危险结果是共同构成要件要素。 关于因果关系的认定，本书采取条件说，即行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。与此同时，应采用禁止溯及理论。此外，不排除就特定犯罪类型提出特别要求（如就结果加重犯而言，要求基本行为与加重结果之间具备直接性要件）。所谓偶然因果关系，实际上是条件关系。 假定的因果关系，即虽然某个行为导致结果发生，但即是没有该行为，由于其他情况也会产生同样结果。对此本书赞成肯定说，即存在条件关系。 合义务的择一举动，即虽然行为人实施违法行为，造成了结果，但即使其遵守法律也不能避免该结果的情形。本书赞成肯定说，即存在条件关系。 在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的条件。 流行病学的因果关系论，即某种因子与疾病之间的关系，即使在医学上、药理学上得不到科学证明，但根据大量的统计、观察能说明该因子对产生疾病具有高度的盖然性时，就可以肯定其因果关系。此可运用于公害犯罪因果关系的认定中（如某种药品的副作用）。 违法性阻却的根据，本书采取法益衡量说，其具体原理是利益阙如的原理和优越的利益的原理。 本书否认主观的正当化要素，即由于存在正当化的认识、意思，而使行为正当化的要素。 紧急避险可能是违法性阻却事由，也可能是有责性阻却事由。 正当防卫 本书认为，正当防卫的所谓不法侵害既包括犯罪行为也包括其他一般违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。 对于处于被保护被监护地位的人的一般不法侵害不宜实行正当防卫。 对于侵害公法益行为的正当防卫，本书认为只有在不能期待国家机关有效保护的紧迫情况下，才宜允许公民为了公共的法益进行正当防卫。 对于自己招致的不法侵害的正当防卫，本书认为如果轻微过失甚至无过错的引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，仍有实行正当防卫的余地。 在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击但不属于正当防卫，可能成立紧急避险。 在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法进行正当防卫。 根据客观违法性论的立场，在有饲主的动物自发侵害他人时，即使饲主没有过失，也是饲主的客观疏忽行为所致，仍然应认为饲主存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对饲主的正当防卫。 关于不法侵害的开始时间，本书持综合说，即在一般情况下，应以不法侵害人着手实施不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，待其着手施行后来不及减轻或者避免结果时，也应认为不法侵害已经开始。有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为，在这种情况下不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫（不是针对杀人行为的防卫）。 本书认为，不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。 在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。 在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。 关于不法侵害正在进行的认定还应注意以下几点： 1. 在某种法益已经受到侵害的情况下，如果其他法益仍然面临着不法侵害的危险，应当认为不法侵害正在进行，可以正当防卫。 2. 在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。 3. 防卫人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫人事先是否携带了可用于防卫的工具，不影响不法侵害正在进行的认定。 设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。 行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。 不具有防卫意识的行为不成立正当防卫但不能直接得出该行为成立犯罪。本书主张偶然防卫行为不成立犯罪。 斗殴中也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫： 1. 一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，斗殴事实上已经结束，前者可以进行正当防卫。 2. 一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方并没有承诺对生命和身体的重大侵害，可以正当防卫。 当行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时，理所当然不具有犯罪性，没有必要认定为正当防卫。 乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而击中丙，使丙受伤，或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。甲的行为针对乙是正当防卫无疑。针对丙的伤害而言，本书原则上认为成立假想防卫，但甲“不得已”实施防卫行为的情况下，对丙的伤害属于紧急避险。 对于“必要限度”本书认为应以制止不法侵害保护法益的合理需要为标准。 只有造成不法侵害人死亡、重伤的，才可能属于防卫过当。不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况。 在防卫人事先已经预见到不法侵害的情况下，可能要求防卫人选择适当的防卫手段。 本书认为，防卫人具有防卫意识前提下的防卫过当的责任形式一般是过失。 虽然防卫意识与犯罪的故意是两种相反的态度，但是二者是可能并存的。 “行凶”有很大可能是造成他人严重的重伤或者死亡的行为。 只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。 紧急避险 不得已通过侵害生命保护其他生命的避险行为（应设置更为严格的条件），不宜作为违法性阻却事由。但是可以考虑这种情形属于超法规的有责性阻却事由。 当行为人故意过失或者意外实施了某种违法犯罪行为，但不是故意制造法益冲突，却发生了没有预想的重大危险时，存在紧急避险的余地。至于对自己招致的针对他人的危险，应允许紧急避险。 至于损害另一法益，“通常”是指损害第三者的法益。 本书认为，偶然避险属于紧急避险。 本书认为，紧急避险的必要限度，是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。 紧急避险制度并非旨在保护相互关爱的伦理，而是从功利主义的见地防止社会整体利益减少的制度。 生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。 对保护多数人生命而不得以牺牲一人生命的的行为，应排除犯罪的成立。但是1被牺牲者特定化的场合，而且对“不得已”的判断应当更严格。2仍然违法。但可以认为避险者不具备有责性，即作为超法规的紧急避险处理。 对于为了保护自己或者亲友的生命，在不得已的情况下牺牲特定他人生命的行为，也可以视为超法规的紧急避险。 受强制的紧急避险 例如，绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行巨额现金否则杀害其子。B为了挽救儿子生命实施了抢劫银行行为。本书认为只要B的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。银行职员对B的反击，属于对A的不法侵害的紧急避险。 职务行为造成的损害不能大于或者等于相对方的违法犯罪行为造成的损害。 对于过当的职务行为构成犯罪的，不能类推适用刑法关于防卫过当、避险过当减免刑罚的规定。 防卫过当、避险过当减免刑罚的根据，是责任与违法同时减少。 医疗行为阻却违法性的条件：1治疗行为是医学上被承认的方法2其实质具有安全性有效性和必要性。3必须有患者的承诺或推定的承诺。4必须以医治疾病为目的。人体试验不属于正当业务行为。 如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力，阻却违法性。 承诺只要存在于行为人的内心即可。而且本书认为，不必要求行为人认识到被害人的承诺。 基于推定的承诺的行为必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。推定是以合理的一般人的意志为标准。 义务冲突，必须是为了履行重要义务而放弃非重要义务。但如果两种义务具有等价性，履行其中任何一种义务都阻却违法性。在权衡法益时，不必考虑伦理的因素。 第七章 主观（责任）构成要件 只有当国民的行为的当时可以选择其他合法行为而不实施违法行为时，对犯罪的预防才是有效的。 期待可能性是故意、过失的前提或者基础。 本书认为故意、过失是表明非难可能性的两种责任形式。 只有表明非难可能性的要素才能成为主观构成要件要素。 在没有认识的情况下，不管具有怎样的认识可能性，都不能认为存在认识因素，如果行为人还没有确定实现何种内容，就缺乏故意的意志因素。 不确定的故意包括未必的故意（发生结果本身是不确实的，但认识到或许会发生结果，而且认为发生结果也没有关系）、概括的故意（行为对象的个数以及哪个行为对象发生结果是不确定的场合）、择一的故意（行为人认识到数个行为对象中的某一个对象确实会发生结果，但不确定哪个行为对象会发生结果）。 在择一的故意的场合，如果对一个行为对象造成了结果，对另一个行为对象就只能成立不可罚的不能犯。 直接故意的认识内容包括明知自己的行为内容、社会意义和结果等。 对行为内容和社会意义的认识，实际上是对刑法所欲禁止的实体的认识。 就符合记述的构成要件要素的事实而言，行为人在认识到单纯事实的同时，就能认识行为的社会意义，进而认识行为的实质违法性乃至形式违法性。 就符合规范的构成要件要素的事实的认识而言，行为人在认识到单纯事实的同时，却不一定能够认识行为的社会意义，因而不一定认识到行为的实质违法性。 行为人所属的外行人领域的平行评价理论即只要行为人的人是内容与规范概念的实质相当即可。如，只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品，且事实上也是淫秽物品，就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。 不需要认识的内容： 1. 结果加重犯中的加重结果（但要求具有认识的可能性） 2. 客观构成要件中的“客观的超过要素” 本书认为只有具备以下条件才可以考虑确定为“客观的超过要素” 1. 该客观要素虽然是成立犯罪不可缺少的条件，但刑法只是为了控制处罚范围，才要求具有该客观要素。 2. 该客观要素在客观构成要件中不是唯一的要素，将某种结果确定为此要素时，只是该行为可能发生的结果。 3. 若将某种结果确定为此要素，该犯罪的法定刑必须较低，明显轻于对结果具有故意心理的犯罪。 4. 不影响行为人主观故意的完整内容。 5. 该犯罪事实上只要求对该要素具有预见可能性，但又不能将该犯罪确定为过失犯罪。 所谓“放任”即只要行为人并非希望结果不发生，而是在心理上接受结果的发生，就属于放任。 在瞬间情绪冲动下不计后果的实施危害行为，放任危害结果发生的属于间接故意。 明知是一种现实的认识而不是潜在的认识，而不包括应当知道某种事实的存在。 犯意转化 1. 行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为。 通常认为，在这种情况下应以实行行为吸收预备行为。或许可以根据重行为吸收轻行为的原则认定犯罪。 2. 在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。 对此，犯意升高者，从新意。犯意降低者，从旧意。 犯意转化与另起犯意的两个重要区别： 1. 行为在继续过程中，才有犯意转化问题，如果行为已经终了，只能是另起犯意。 2. 同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。 如果行为对象的转移，导致个人专属法益的主体变化，或者导致法益性质变化，则属于另起犯意。 具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误和因果关系错误。 认识错误不限于行为人主观上发生了错误，而是包括行为人的认识与客观事实不相符合的一切情况。 因果关系错误主要包括三种情况： 1. 狭义的因果关系错误 即结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况 既然行为人具有实现同一结果的故意，现实所发生的结果与行为人所实施的行为也具有因果关系，就必须肯定行为人对现实所产生的结果具有故意，因而成立故意犯罪既遂。 2. 事前的故意 即行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。 在这种场合，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，应以故意犯罪既遂论处。 3. 结果的提前发生 即提前实现了行为人所预想的结果。 要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行（是否存在具体危险）。 抽象的事实认识错误只有对象错误和打击错误两种情况。 法定符合说认为，不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。即使犯罪构成不同，但如果犯罪是同质的，那么在重合限度内，成立轻罪的故意既遂犯。 在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯时，如果重罪和轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。 本书认为，关于正当化事由的错误，是一种事实错误，因而阻却故意。 甲明知乙在假想防卫而故意帮助乙，本书观点，甲成立故意的间接正犯。 结果预见义务与结果回避义务合称为注意义务。 一个刑罚法规的目的，必须在它实际使用的语言中去寻找，根据它明显的和清晰的含义来解释。 法律有规定的过失犯罪在条文中的表述1“过失”2“严重不负责任”3“发生….事故”4：“玩忽职守“ “法律有规定”的实质理由： 1. 根据尊重人权主义的原理，即使具有法律的文理规定，也只有当行为严重侵害了法益时，才能确定为过失犯罪。 2. 按照责任主义原理以及刑法的基本原则，将某种犯罪确定为过失犯罪时，以存在对应的故意犯罪为前提。 3. 依循刑法的谦抑性与刑罚的目的，“法律有规定”不能以其他法领域规定的过错形式为标准。 被允许的危险理论的核心内容是，当行为的危险性与行为的有用性相比，后者比前者更为优越时，应当允许实施该行为。 如果应当预见而没有预见，就说明行为人疏忽大意了。在应当预见的前提下，行为人并没有疏忽大意，但又确实没有预见的情况，应当是不存在的。 本书认为，在行为导致了结果而行为人又没有预见的情况下，应首先考察行为人所属的一般人或像行为人这样的一般人（不是抽象的一般人）能否预见结果的发生。其次，考察行为人的知能水平是否高于一般人。如果一般人不能预见，但行为人的知能水平明显高于一般人，则可能认定为过失。但在这种场合应当特别慎重。 意外事件不包括不可抗力，过失实施了只能由故意构成的犯罪的客观行为时（如过失毁坏公私财物），不属于意外事件。 间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。Vs过于自信的过失 本书认为，直接故意的意志因素是“希望发生结果”，对应的一极是“希望不发生结果”（过失犯罪即是如此），而非“不希望发生结果”。在希望发生结果与希望不发生结果之间，就是放任。 如果行为人明显采取了结果防止措施的，不能认定为间接故意。 即使行为人在靠近结果发生的时刻(A点)不可能避免结果的发生，但在此之前的时刻（B点）具有避免结果发生的可能性时，如果B点的行为具有危险性，则仍然可能认定为过失。 本书认为，只要是对结果的发生具有紧迫危险的行为，都属于实行行为。 当过失行为保护了优越的法益或者损害了没有保护必要的法益时，不成立过失犯。 信赖原则的使用条件是：1行为人信赖他人将实施适当的行为，而且这种信赖在社会生活上是相当的。2存在着信赖他人采取适当行为的具体状况或条件，自己的行为不违法。 在合理信赖被害人或第三者会采取适当行为时，就应当认为行为人不能预见被害人或第三者会采取不适当的行为。 危险分配的法理所讨论的是在认定过失犯时，对加害人与被害人应分别提出什么注意义务。 监督过失分为两种类型：1因缺乏对被监督者的行为的监督所构成的狭义的监督过失。（实际上是两人以上的过失竞合）2由于没有确立安全管理体制所构成的管理过失。 疏忽大意过失以具体的预见可能性为前提，过于自信过失以具体的回避可能性为前提。 过失造成了基本结果（成立基本的过失犯），行为人具有防止加重结果的义务却故意不防止的，对加重结果成立故意犯罪。 主观的超过要素，即主观要素仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的客观事实。 短缩的二行为犯的基本特点，即完整的犯罪行为原本有两个行为组成，但刑法规定，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为，就以犯罪（既遂）论处，不要求客观上实施了第二个行为。在这种犯罪中，只要行为人知道或许有谁实施实现目的的行为就够了。如违规制造枪支罪。 本书认为，间接故意犯罪也可能是目的犯。 产生犯罪动机需要具备两个条件：1行为人内在的需要和愿望2外界的诱因与刺激 本书认为动机不是犯罪性动机，只是事后回答行为人基于何种心理原因实施了犯罪行为。 当刑法分则条文规定情节严重、情节恶劣是犯罪的构成要件时，其中的“情节”不限于特定内容，可能包含了动机。即仅行为人实施该行为的动机十分卑鄙，就可能被认定为情节严重或情节恶劣，因而应以犯罪论处。但对此应特别慎重。 有责性阻却事由：缺乏责任能力、缺乏违法性认识的可能性、缺乏期待可能性。 本书认为责任能力即犯罪能力。 本书认为，具有辨认控制能力但仅13周岁的人，确实是有责任能力的人，但刑法之所以不处罚他们，是基于刑事政策的理由，而不是一律否定其责任能力。 责任能力是就行为人已经实施的符合客观构成要件的特定违法行为而言，并非就一般行为而言。 间歇性精神病人在精神正常的情况下决定并着手实行犯罪，在实行过程中精神病发作丧失责任能力的，本书认为，只要着手实行时具有责任能力与故意、过失，丧失后所实施的行为性质与着手实行时的行为性质相同，结果与行为间具有因果关系，行为人就应负既遂责任。若丧失后实施的是另一性质的行为，由该另一性质的行为导致了结果的发生，则行为人仅对前行为承担未遂犯的责任。 在行为人没有意识到的首次病理性醉酒导致结果发生时，不能认定为犯罪。 本书认为，只要行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力即可。 在故意的原因自由行为的场合，要使行为人对结果承担责任，要求其结果行为实现了故意内容。例如，乙想抢劫B而使自己陷入无责任能力状态，但结果行为却是强奸行为。如果乙在实施暴力行为时依然具有责任能力，但奸淫行为时没有责任能力，对乙只能认定为抢劫未遂。如果乙在实施暴力行为时已经没有责任能力，但暴力行为造成了伤害，乙仅承担故意伤害罪的责任。若暴力行为没有伤害，乙仅承担抢劫预备的责任。 如果所实施的犯罪与辨认控制能力减弱具有直接联系，就得从轻或减轻处罚，若没有联系，则可以不从轻或减轻处罚。 又聋又哑，一般应是先天性的又聋又哑，至少是自幼聋哑。盲人，应是指双目失明的人。 对不满14周岁的人所实施的符合客观构成要件的违法行为，不以犯罪论处。 本书认为，满14周岁不满16周岁的人的8种犯罪中的“抢劫”宜包含抢劫枪支弹药爆炸物危险物质。 最高人民检察院的准司法解释指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。”本书赞成这一种解释。 96年2月29日出生的人，本书倾向于2010年3月2日是已满14周岁。 对自己没有达到法定年龄时的行为是否具有防止结果发生的义务？本书倾向于肯定回答。 本书赞成违法性认识的可分性说，即行为人不是有责的实现抽象的违法性，而是有责的实现特定的构成要件时，才能进行非难。 回避可能性的判断基准，不是“一般人”，而是具体状况下的“行为者本人的个人能力”。 以下三种情形提供了对法的状况进行确认的契机： 1. 对法的状况产生了疑问 2. 知道要在法的特别规制领域进行活动 3. 知道其行为侵害了基本的个人的、社会的法益 在行为人对法的状况进行了咨询等情况下，若是信赖权威机关则应属于不可避免的错误。若信赖作为私人的专家意见，应当进行具体的判断，并非均属于不可避免的错误。 只有在极为稀有的特殊案件中以缺乏期待可能性为由排除犯罪的成立。 只能在考虑行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。 第八章 犯罪的特殊形态 本书认为，间接故意也存在犯罪未遂与犯罪中止形态。间接故意原则上没有犯罪预备形态。 虽然作为实行行为的身体动静已经结束，但经过一段时间才能发生结果形成既遂状态，可以认为这一阶段属于实行阶段。 为预备行为实施的“准备”行为，不能认定为犯罪预备。 预备犯的处罚原则，所谓比照的既遂犯，应是在性质情节危害程度等方面与预备犯向前发生可能形成的既遂犯相同或者相似的既遂犯。 着手标志着预备阶段已经结束，但着手不是预备阶段的终点。 只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时才是实行行为的着手。所以未遂犯都是具体的危险犯。 本书认为，犯罪未得逞，一般是指没有发生行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果。 刑法分则条文对具体危险犯与加重结果规定了独立的法定刑，但没有将具体危险类型化为侵害结果，如放火罪等。本书认为，不宜认为这种具体的危险犯已经既遂。虽然发生了具体危险，但行为人自动防止侵害结果发生的，应认定为犯罪中止。 在行为人故意造成加重结果，却没有发生加重结果的情况下，应认为成立加重结果犯的未遂。 在造成了加重结果但基本犯未遂的情况下，可以认定为结果加重犯的既遂，但必须承认基本犯未遂。本书认为，由于我国的法定刑较重，宜适用总则关于未遂犯的规定，可以根据结果加重犯的法定刑从轻或者减轻处罚。 不真正不作为犯存在未遂犯。真正不作为犯可能存在未遂犯。 本书认为，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，行为犯存在犯罪未遂。 对实行终了的未遂与未实行终了的未遂，仍然应根据行为本身对法益的侵犯程度做出评价。 在因为行为人的认识错误，导致后来的行为没有侵害法益的危险因而不成立未遂犯的情况下，如果此前的预备行为具有侵害法益的抽象危险，并达到了值得可出刑罚的程度，则可以将预备行为认定为犯罪，而不是未遂。 本书主张，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂。主观上具有犯意，客观上没有侵害法益的任何危险，就应认定为不可罚的不能犯。 对于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险的判断，对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为当时具备这种要素的可能性。如，抢劫但行人没带钱但带钱的可能性非常大，故抢劫未遂。开枪射击尸体，不存在变为活人的可能性，故不能犯。在主体不能的情况下，由于不存在具备主体要素的可能性，故均应认定为不能犯。 Frank公式的“能达目的而不欲”中的“能”应以行为人的认识为标准判断。（主观说） 有些案件根据Frank公式难以得出正确结论。在采取主观说不能得出妥当结论时，应考虑客观说（实际上能否）的合理内容。 犯罪中止的放弃犯意的彻底性，应是指完全放弃该次特定犯罪的犯意。 基于目的物障碍（没有发现当初预想的目的物）而放弃犯行的情况应具体分析，若目的物不特定，成立中止犯。若目的物特定，成立未遂。打算抢劫巨额现金，但对方只有少量现金的，不成立中止犯。 在未实行终了的情况下，自动放弃重复侵害行为的，是犯罪中止。 没有做出真挚努力的，不成立中止。 中止行为与犯罪结果没有发生之间不存在因果关系时，依然成立中止犯。只要中止行为足以避免犯罪结果发生，即使犯罪结果由于其他原因没有发生，也应认定为犯罪中止 行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的既遂的，仍应认定为重罪的中止犯。 当防止结果发生的行为本身构成犯罪时，对其可以作为独立罪处理。但当该行为符合紧急避险等正当化事由的条件时，则不宜认定为犯罪。 足以防止结果发生的A