2022年2022年论_民事诉讼法_第二百零四条中的_无关_以执行异议之诉与审判监督程序之分野为视角 .pdf
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1、第 24卷第5期研究生法学Vo.l 24N o . ?2009年 12月GraduateLaw R evie w. CUPLDec . 2009论 5民事诉讼法 6第二百零四条中的/无关 0*) ) 以执行异议之诉与审判监督程序之分野为视角肖振国*摘要 新 5民事诉讼法6确立了执行异议之诉与审判监督程序两种执行实体性救济途径。第二百零四条以与原裁判、 裁定 /无关 0为划分依据确定两种程序的适用领域。但 /无关 0所指模糊不清 ,语义开放不定 , 如何适用不应简单化地统一适用,而应区分具体的执行根据加以判别、 确定。关键词 案外人异议执行异议之诉审判监督程序关联性引言2007年 10月 28日
2、民事诉讼法修正案通过, 5中华人民共和国民事诉讼法6(下简称 5民诉法 6)第二百零四条增加了学术界关注已久的执行异议之诉制度。第二百零四条规定: / 执行过程中 , 案外人对执行标的提出书面异议的, 人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查, 理由成立的 , 裁定中止对该标的的执行;理由不成立的 , 裁定驳回。案外人、 当事人对裁定不服, 认为原判决、 裁定错误的 ,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的 , 可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 0但其细化规范与运作框架皆未具文。2008年 11月 10日最高人民法院发布的5关于适用3中华人民共和国民事诉讼法4执行程序若
3、干问题的解释6(下称 5执行解释6)将执行异议之诉具体细化为案外人异议之诉(5执行解释 6第 17条 )、 债权人异议之诉( 5执行解释6第 21条 )、 参与分配异议之诉 ( 5执行解释 6第 26条 )、 债务人异议之诉( 5执行解释6第 17 、21条 )四种类型。1 12区别这四种救济功能、主体类型互异的执行异议之诉与/依照审判监督程序办理0的核杻就在于/无关 0二字, 即在于何种情形案外人异议与原判决、裁定 /无关 0。根据第二百零四条,执行过程中的案外人异议是异议之诉的前置要件。而实践中, 业务庭的部分法官对于执行程序的模糊理解、任意忽视乃至粗心判断都会导致执行过程中存在各式各样的
4、案外人异议。对案外人异议作出过于细致的类型化分析并不是本文的重点, 案外人提出异议的理由因案而异 ,无法统一。此外, 5执行解释 6第 15条规定 : /案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、 交付的实体权利的, 可以 依照民事诉讼法第二百零四条的规定, 向执行法院提出异议。0据此 , 提起异议之诉有两个法律要件:程序性要件为案外人异议; 实体性要件为有足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。笔者认为, 过滤阀不应设置在案外人提起异议之时, 而应该设置为判断案外人异议与原判决、 裁定是否具备关联性的确认标准之一。理由在于: 其一 , 案外人异议中的主张能否阻却执行根据的效力并
5、决定于案外人的主观判断而依赖于法院经过审查后得出的判断; 其二, 如果二者同时存在且评断标准统一,则必然有一者为不必要的重复, 如果二者的相应标准同时存在不统一 ,那么案外人提起异议之时将陷于无所适从。1 22/与原判决、裁定无关 0是民事诉讼法第二百零四条#29#* *1 1 21 2 2本文所用案例大部分为笔者在基层法庭实习期间所见之案 例, 为行文方 便, 略有删 减。感谢余 沛潮、莫然 法官的诸多指点。肖振国 , 厦门大学法学院2007级诉讼法硕士研究生( 361005)。我国目前并未规定执行主体变更之诉。/判决论斤卖 0除了 讽刺司法权威之外,还有一个重要的原因是由于缺乏执行主体变更
6、与追加之诉。有之, 则可很大程度上解决第三人获得判决所确定权利的主体资格争议。本条解释是宣示性而非操作性规定,此种着眼于抑制案外人 重复提 出异议 的规定 产生的理 由不外 乎二: 一者, 忘却程序法催生实体法之基本原理, 幻想法官未经程序审理可以对案情了如指掌; 二者 , 侧重司法 资源有限性 的局限并有意节约。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页,共 6 页 - - - - - - - - - 的想象根源。何为原判决、裁定? 笔者认为 ,原判决、裁定是指原终审法
7、院所作出或认可其他法律文书为执行根据的判决、 裁定。至少有两种含义:第一 ,该判决、裁定所涉及的权利义务关系却可能为判决、 裁定以外的其他执行根据所确定, 如生效的仲裁裁决、可供强制执行的公证文书以及行政机关依法所做的生效法律文书等; 第二 , 原判决、裁定包含了在执行过程中的裁定而不仅限于此前一审、二审或再审时所做的判决、 裁定。究竟何为 /无关 0? 从语言学角度进行语义上的字面分析将是徒劳无功。因此, 在回答何种程度的 /无关 0可以选择执行异议之诉之前, 笔者尝试回答这个问题: 原判决、裁定与案外人异议之间具有何种关联之时可以认定为有关而选择审判监督程序? 下文将从判决、 裁定与其他执
8、行根据两个分类结合案例来分析原判决、裁定与案外人异议之间的相关性。一、 案外人异议与原判决、 裁定的关联性分析本部分将以裁判、 裁定的两大主要部分即事实认定部分、裁判结果部分为分析对象, 按足以直接影响 /所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利0存在与否为判断标准,对案外人异议与原判决、裁定之间的关系进行分析。实际上,法律学人在讨论程序法的时候总有以实体法所规定的特定权利义务或者诸如正义、公平、 效率之类的宏远价值否定某种程序、甚至反对特定规定的现象; 而在实践中也不乏以解决纠纷为导向、视法律规定为正当化说理过程的/ 尚方宝剑 0, 乃至于可以选择、忽视、放弃甚至跨越、 背离法律规
9、则的情况。由此看来, 注释法学或许并未过时, 至少可以更为明确地了解我们在遵守什么应该遵守什么而非制造更多的法律法规却始终无法回答何处是人民此时此刻自由的边际。1 32下文将仅就现行立法分析程序问题, 价值取向与实体权义暂置高阁。(一 )以判决 、 裁定为执行根据的事实分析判决、 裁定的事实部分是法院在该文书随后据以作出裁判主文部分的客观基石。那么事实部分在何种程度上应该被认为有一定的关联呢? 以下案析 :案例一 : 甲卖给乙房 , 甲收钱而不交房。乙起诉。法院查明: 甲乙合同有效, 甲为该房的所有者,并判令应交房并过户。乙以判决为据申请执行。执行中, 丙提出案外人异议, 主张其为房主而被驳回
10、。当用审判监督程序或提起案外人异议之诉?案例二 : 甲与乙有债权纠纷, 诉至法院。法院查明: 债权存在 , 判令甲偿还债务50万元整。甲逾期未还且查无存款, 乙申请执行甲的房屋。丙提出案外人异议, 主张其为所有权人而被驳回。当选审判监督程序或案外人异议之诉?案一中 , 案外人异议应该说与原判决具有相应的关联。理由在于,在判决事实部分载明了/ 甲为该房的所有者0。而此种可直接确认所有权的事实判断则应认为是有关联的裁判事实。因此当选审判监督程序。案二中 , 应适用案外人异议之诉。理由在于, 判决的事实部分只是确认债权合法存在, 并未涉及执行过程中的争议标的物。因此,应当采用执行异议之诉制度。值得注
11、意的是, 通过案外人异议之诉要排除的执行根据并非先前的判决, 而是执行法院所做的执行裁定。(二 )以判决 、 裁定为执行根据的法律判断分析如果在判决、 裁定的裁判结果部分明确界定案外人异议中所主张的请求权, 则必然可以认定为具有相关性。问题在于,如果裁决、裁定并未涉及具体的请求权但否定或肯定了该项请求权的成立要件 ,是否视为具有关联性?#30#研究生法学第 24卷第 5期1 3 2脱离具体的司法运作与忽略基层的法律生态所制造出来的法律产品, 则易造成频繁的法律修正与法律 寿命短化乃至立法过剩与法不整合等弊端。参见川崎政司: / 立法 r a 0 k 問題状 況 H = N 質. j方 K 関
12、9 k 一 考察 0,载 56 1369号, 2008年 12月 15日 。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页,共 6 页 - - - - - - - - - 案例三 : 甲将其房租与乙, 租期将满之际甲要求乙退房, 乙表示续租。但甲不顾乙与丙签订租约。租期届满乙不愿退出。于是丙诉甲要求其履行合同,法院判决合同合法有效, 丙具有合法的承租权。后丙申请法院执行。乙书面提出异议, 称其有优先权继续承租。若执行法院裁定异议成立, 甲、 丙如何救济 ?1 4 2若裁定驳回
13、异议 , 乙如何救济 ?案例四 : 甲诉乙、丙称, 甲为乙、丙提供货物而乙、 丙未还债务。乙辩称, 其为加工厂 , 所收材料是丙向甲订购后直接送到乙处加工的原材料, 而且丙尚拖欠乙货款并因此留置有一批替丙加工的货物。法院宣判 , 由丙承担责任。甲据判申请执行该批货物。执行中, 若乙提出异议被驳回, 应如何进行实体性执行救济? 若异议成立 , 甲、 丙如何进行救济 ?案三中 , 原法院判决认可了丙对该甲的房屋具有合法的承租权。此种法律判断确认了甲在该房之上的物权有了实际的变动, 即使完整的物权演变为定限物权。但是裁定异议成立却停止了原裁判的执行力并阻断了这种权利变动的合法性, 从根本上动摇了执行
14、标的之转让、交付。因此 , 甲、 丙应通过审判监督程序对执行法院的裁定的法律效力施以遮挡。如果乙的申请被裁定驳回, 其应另行提起执行异议之诉, 虽然目的也在于排除原判决的既判力, 但因无论是原判决还是执行法院的裁定均不直接涉及其实体权利, 所以应采执行异议之诉。案四中 , 乙基于合法的加工债权而实施之留置行为显然合法有效。暂置实体上形形色色争议, 原法院判决依正确的程序所为而具有形式上的合法性, 因此当然可以作为执行根据而强制执行。尽管公法意义的留置行为与私法角度的执行行为是可以兼容的,1 52然若留置权人担心查封、扣押影响留置物价值或不愿将相关留置物交出而有意有证排除此种执行行为之根据, 如
15、案四之乙 , 应如何救济 ?笔者以为 , 乙可以依照5民诉法 6第 204条采用另行提起案外人异议之诉。理由在于:其一 , 原法院判决的法律判断样并未要求乙承担任何责任; 其二 ,执行法院所做裁定也未侵蚀其留置权。那么此执行异议之诉的目的在于排除原法院判决或执行裁定二者之一。二、 案外人异议与判决、 裁定以外的执行根据的关联性分析(一 )调解书法院依法所做的调解书是典型也最常见的原判决、裁定以外的强制执行根据。无论立法者将调解排除出 /依照审判监督程序办理0的理由是尊重当事人主义的司法改革思路还是有之则将不便检察院的实际操作, 审判监督程序中可进行监督、再次司法审查的法律文书仍然包括调解书。5
16、民诉法 6第八十五条规定: / 人民法院审理民事案件, 根据当事人自愿的原则, 在事实清楚的基础上, 分清是非 , 进行调解。 0尽管 /调解程序的实践不断积累导致了法律规范和程序的出现0,1 6 2但尽管调解解决纠纷的根据是道德和习惯, 但更有操作意义的是报应和互惠的原理。在司法实践中, 如果片面强彻底查明事实 ,分清事非有可能伤及双方的自尊而使调解不畅。因此,实务中不乏中完全不载明争议事实而仅写明纠纷类型或极度简述案情的调解书。特别是适用简易程序的调解文书。1 72笔者并未尝试否定诉调对接的积极功能与实际作用, 而现实是各地实行的/诉调对接0机制将重塑事实的权利部分转移至不#31#论 5民
17、事诉讼法 6第二百零四条中的/ 无关 01 4 21 5 21 6 21 7 2当然甲也可以直接解约。但这已经超出了此阶段程序的讨论范围,也将引入甲的物权的支 配性而迷离 讨论的中心。暂且不论。5最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、 冻结财产的规定6第 13条规定 : / 查封、 扣押、 冻结担保物权人占有的担保财产 , 一般应当指定该担保物权人作为保 管人 ; 该 财产由 人民 法院 保管的 , 质 权、 留置 权不因 转移 占有而 消灭。0这种处理思路仍然沿用担保债权优于一般债权受偿的套路 , 虽无不当之处 , 但却未从程序上保障留置权人的 权利主张。季卫东 : 5法律程序的意义6,中国
18、法制出版社2004年版 , 第 45页。见最高人民法院5关于适用简易程序审理民事案件的若干规定6第 32条第 1项。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页,共 6 页 - - - - - - - - - 甚熟悉 5证据规则 6的非法官人员。1 82因此 , 调解书中缺乏依据证据而认定的事实自然而然显得单薄而潜隐着引发争议的可能。如下案析:案例五 : 甲与大龄女乙结婚, 婚后生一子。后甲乙争吵不休双方起诉至法院要求离婚, 经法庭主持调解形成调解书。载明: 夫妻财产 (房
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