隐名代理制度探索.doc
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1、隐名代理制度探索 摘 要:随着贸易活动的发展,隐名代理的现象越发普遍。我国合同法第402条、第403条突破了长期以来民法通则中代理仅限显名代理的规定,完善了代理制度。本文旨在从分析隐名代理的概念、特征、历史沿革出发,提出我国隐名代理制度的完善途径。 关键词:隐名代理;代理;完善途径 本文系“2013年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目”结项文章,项目编号:13XZ-BZX-158。 代理,是行为人以他人名义实施行为,由此产生的法律效果直接归属于他人的法律制度。可分为三种类型:本人身份公开的代理、本人身份不公开的代理和本人身份公开但本人姓名不公开的代理。第一种又称显名代理,第二种和第三种
2、则属于隐名代理的两种情形。由于隐名代理制度在合同相对性上的理论有待完善,大陆法系更重视代理的显名主义。但随着贸易活动的发展,隐名代理因其可以把本人置身于面纱之后完成交易的特点,在生活中运用逐渐广泛。 1 隐名代理的涵义与特征 1.1 隐名代理的涵义 所谓隐名代理,是指代理人在享有代理权的前提下,既不披露本人的姓名,也不表明自己的代理人身份;或者披露自己的代理人身份,但并不以本人名义与第三人进行法律行为,而本人仍然将承担代理行为的法律后果的法律制度。 在第一种情形下,代理人既不明示以本人名义,也不明示为本人利益,而以自己的名义表示意思或接受意思表示。也就是说,代理人事实上得到了本人的授权、有代理
3、权,但他在订约时并不披露实际存在的代理关系,既不公开本人是否存在,更不指出本人是谁,而以自己的名义进行法律行为。由于第三人没有义务询问是否存在着身份不公开的本人,因此第三人在和代理人缔结交易时,并不知道被代理人的存在,往往认为代理人就是为了自己利益、并且以自己名义同第三人进行交易的本人或者合同中的对方当事人。在司法实践中,此种情形主要适用于第三人根本不愿和本人、而仅愿意单独和代理人进行商事活动的情形。 在第二种情形下,代理人不明示以本人名义,但明示为本人利益而表示意思或接受意思表示。也就是说,代理人有本人的授权即代理权,代理人在订约时也表示有代理关系存在、表明自己的代理人身份,公开本人的存在,
4、但不指出本人的姓名。在司法实践中,商事活动的代理商为了使本人不和第三人建立直接联系,通常采取此种做法。 隐名代理的上述两种形式的一个共同特点就是都不以“本人名义”与第三人进行法律行为,这也正是隐名代理与显名代理的本质区别所在。 1.2 隐名代理的特征 首先,隐名代理是代理人经本人授权,即具备代理权的代理行为。正是由于代理人具备代理权,本人与代理人之间存在内部联系,才使代理人的行为影响本人,使本人须承担代理行为的法律后果。换言之,本人通过代理人实施某种行为而对第三人享有权利或承担义务,因此才产生法律上的代理关系。在大陆法系中,隐名代理类似于间接代理,是不被视为传统的代理制度的;而在英美法系中,隐
5、名代理是代理的一种并得到认可的。 其次,隐名代理,隐去本人姓名,但并不隐去代理人和本人之间的代理关系。换言之,代理人与第三人实施法律行为时,既可以披露其代理人身份,也可以不披露,仅仅以代理人自己的名义,但无论如何,第三人并不知悉本人的姓名。在大陆法系中,考虑到合同的相对性,出于保护第三人的目的,认为本人必须公开姓名;在英美法系中,代理人既然经过授权,其行为也就笼统地视为本人的行为,本人的姓名不须公开。 第三,隐名代理是由本人承担代理行为的法律后果的一项法律制度。换言之,在代理人得到本人的授权的情况下,代理人的意思表示即本人的意思表示,代理人的缔约行为即本人的缔约行为,本人要为其法律行为承担法律
6、后果。法律规定的第三人的选择权就赋予第三人跳过代理人,选择本人直接作为相对人的权利1。 2 隐名代理的历史沿革 普通法的代理理论自十五世纪开始出现,而自十九世纪起, 隐名代理制度确立。1889年英国经纪人法规定了经纪人代理及其他种类代理人广泛的权限。1979年英国颁布了代理权条例。由于十九世纪,“贸易活动的频繁,商品流转的加快和信用交易的增多,商业代理人被迫承担越来越大的商业风险,商业代理人陷入破产极为普遍”而促使“被代理人被允许在代理人破产时行使介入权” 2,由此隐名代理制度逐步确立形成。 介入权,即在本人与代理人之间存在授权委托关系的情况下,本人有权以自己的名义直接接入代理人与第三人所订立
7、的合同关系,并直接对第三人行使权力,包括对第三人起诉或提起仲裁的权力。这样规定的合理性在于司法实践中,代理人的意思表示与本人的意思表示可能出现差别,或代理人可能违背本人的意思表示从而进行代理人自身的意思表示,或出于第三人的原因导致代理人对本人不履行义务,此时,法律赋予本人以介入权。本人一旦行使介入权,就必须取代代理人对第三人享有权利或承担义务。本人的请求权得到肯定,相对应的第三人即享有抗辩权。 尽管隐名代理制度在英美法系得以确立,但部分学者对此制度本身存在异议。他们认为这有违英美合同法的帝王原则合同的相对性原则。根据该原则,“一份合同不能将合同义务强加给第三人,也不能将合同利益授予第三人。而隐
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