行测常识判断之法律常识.doc
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1、法理学一、我国现行立法体制的权限划分制度与构造立法体制,是指按照宪法与法律的规定,国家机关立法权限划分的情形与状态,是关于立法权、立法权运行的立法权载体诸方面的体系与制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系与制度。我国现行立法体制,就是我国宪法与法律规定的立法体制,根据各级各类国家立法机关的权限,可以作如下分类:一、中央一级一最高国家权力机关及其常设机关全国人民代表大会修改宪法,制定与修改刑事、民事、国家机构的其他的根本法律。全国人民代表大会常务委员会解释宪法,制定与修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进展局部补
2、充与修改,但是不得同该法律的根本原那么相抵触。二最高国家行政机关及其所属机关国务院根据宪法与法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定与命令;向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出法律议案;各部、各委员会根据法律与国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示与规章。二、地方一级一地方各级权力机关及其常设机关地方各级人民代表大会在本行政区域内,依照法律规定的权限,通过与发布决议,省、直辖市的人民代表大会与它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会备案。省、自治区的人民政府所在地的市与经国务院批准的较大的市的人
3、民代表大会在特定条件下也可以制定地方性法规。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济与文化特点,制定自治条例与单行条例。自治区的自治条例与单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例与单行条例,报省或自治区人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。二地方各级行政机关县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限在本行政区内发布决定与命令。省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市与经国务院批准的较大的市的人民政府,可以依照法律与行政法规。规定规章。县级以上人民政府的下属部门可以发布命令与指示。上述决议、决定、命令与指示
4、,但凡具有标准性内容者,就是标准性法律文件。三、我国立法体制的特征上述我国立法体制,一般认为是一元多层次的立法体制,就是在以宪法为根底的统一的一元化的根底上,有中央与地方两个大的层次,在每一个层次的权力机关、行政机关内部还有不同层次的机关制定不同效力的法律、法规或规章。也有学者把我国现行立法体制表述为;中央统一领导与一定程度分权的、多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导,国务院行使相当大的权力,地方行使一定权力,是其突出的特征。其中:一实行中央统一领导与一定程度分权一是指最重要的国家立法权属于中央并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由全国人大及其常
5、委会行使,地方与其他任何方面都没有这个权。行政法规、地方性法规均不得及宪法、法律相抵触。二是指国家整个立法权,由中央与地方多方面的主体行使。二多级多层次并存即全国人大及其常委会制定国家法律,国务院及其所属部委分别制定行政法规与部门规章,一般地方制定地方性法规,在立法上以及在它们所立的标准性法文件的效力上有级别之差,这些不同级别的立法与标准性法文件并存于现行中国立法体制中。三多类结合即上述立法及其所产生的标准性法文件,同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规,以及经济特区与香港特别行政区的立法及其所制定的标准性文件的多类结合。行政法二、行政复议 行政复议:是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作
6、出的具体行政行为,认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益,依法向法定的行政复议机关提出复议申请,行政复议机关依法对该具体行政行为进展合法性、适当性审查,并作出行政复议决定的行政行为。是公民,法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。行政复议的范围:行政复议的受案范围,系指相对人可以申请行政复议,行政复议机关可以依法复议的事项范围。中国?行政复议法?第6条采用列举与概括相结合的方式,对申请复议的肯定范围作了详细的正面规定。根据这一规定,申请人对侵犯其合法权益的具体行政行为不服,都可申请行政复议。 行政复议的排除范围即当事人不能提起行政复议的事项范围。 1内部行政行为; 2对民事纠
7、纷处理的行为。行政复议管辖,是指不同层级、不同职能的行政机关之间受理复议案件的分工。管辖的实质意义在于解决具体对某一行政复议案件由哪个行政机关行使复议权。 ?行政复议法?第12条至15条对行政复议管辖作了集中规定。根 据该规定,行政复议管辖按以下规那么确立:1对人民政府工作部门具体行政行为不服的管辖 2对地方各级人民政府具体行政行为不服的管辖 3对特殊行政主体具体行政行为不服的管辖: (1)对派出机关、机构行为不服的管辖;(2)授权关系中的管辖;(3)对共同行政行为不服的管辖;(4)对被撤销行政机关行为不服的管辖。行政复议程序是指行政复议机关审理行政复议案件所遵循的步骤。它在性质上属于行政程序
8、。行政程序及司法程序相比,具有简易、高效等特点。但是,行政复议作为一种行政裁判制度,又具有准司法性,所以在程序上应尽量司法化,以保证复议活动的公正性与合理性。 行政复议实施条例 1、申请及受理(一)申请 行政复议是依申请行为。它以行政相对人主动提起为前提,即相对人不提出申请,行政复议机关不能主动管辖。根据?行政复议法?的规定,申请复议应当符合以下条件: 1申请人是认为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。 2有明确的被申请人。 3有具体的复议请求与事实根据。 4属于申请复议范围。 5属于受理复议机关管辖。 6法律、法规规定的其他条件。如根据?行政复议法?第9条与第16条的规定
9、,申请复议还须符合以下程序条件:1在法定期限内申请复议。2申请人向人民法院起诉,人民法院已经依法受理的,不得申请复议。 (二)受理 申请人提出复议申请后,行政复议机关对复议申请进展审查。审查的内容主要有以下四项: 1申请是否符合法律、法规规定的条件。 2申请是否属于重复申请。 3案件是否已由人民法院受理。 4申请手续是否完备。 议机关对复议申请进展审查后,应当在收到申请书之日起5日内,对复议申请分别作以下处理:复议申请符合法定条件的,应予受理。复议申请符合其他法定条件,但不属于本行政机关受理的,应告知申请人向有关行政机关提出。复议申请不符合法定条件的,决定不予受理,并告知理由与相应的处理方式,
10、而不能简单地一退了之。三、行政诉讼:行政诉讼的管辖是指人民法院之间受理第一审行政案件的分工。?假设干解释?第6条第1款规定:“各级人民法院行政审判庭审理行政案件与审查行政机关申请执行其具体行政行为的案件。第2款规定:“专门人民法院、人民法庭不审理行政案件,也不审查与执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。这些规定都说明行政案件只能由普通人民法院管辖。 一行政诉讼管辖遵循的根本原那么是 1便于当事人参加诉讼,特别是便于作为原告的行政管理相对人参加诉讼。 2有利于人民法院对案件的审理、判决与执行。 3有利于保障行政诉讼的公正、准确。 4有利于人民法院之间工作量的合理分担。 二级别管辖 级别管辖是
11、指按照法院的组织系统来划分上下级人民法院之间受理第一审案件的分工与权限。?行政诉讼法?第13条至第16条对级别管辖作了明确具体的规定。 1.基层人民法院管辖第一审行政案件。 2.中级人民法院管辖以下第一审行政案件。?行政诉讼法?第14条对此作了具体规定: 1确认创造专利案件与海关处理案件; 2对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件; 3本辖区内重大、复杂的案件。这里的“本辖区内重大、复杂的案件,根据?假设干解释?第8条的规定,有以下几种情形:被告为县级以上人民政府,基层人民法院不适宜审理的案件;社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件;重大涉外或者涉及香港特别
12、行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件;其他重大、复杂案件。 3高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。 4最高人民法院管辖中国范围内重大、复杂的第一审行政案件。 三地域管辖 地域管辖又称区域管辖,是指同级法院之间在各自辖区内受理第一审案件的分工与权限。 1一般地域管辖 在行政诉讼中按照最初作出具体行政行为的行政机关所在地划分案件管辖称作一般地域管辖,有时也称普遍地域管辖。?行政诉讼法?第17条规定:“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖,经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。 2特殊地域管辖 行政诉讼的特殊地域管辖,
13、是指法律针对特别案件所列举规定的特别管辖。?行政诉讼法?规定了两种具体情形: 1?行政诉讼法?第18条规定:对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。 2因不动产提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。 3共同地域管辖 共同地域管辖是指两个以上人民法院对同一案件都有管辖权的情况下,原告可以选择其中一个法院起诉。共同地域管辖是由一般地域管辖与特殊地域管辖派生的一种补充管辖方式。 行政诉讼参加人,是指参加行政诉讼的当事人以及及当事人诉讼地位相似的人。它包括当事人与具有类似诉讼地位的诉讼代理人。 根据中国?行政诉讼法?第4章关于参加人的规定,行政诉讼参加人的
14、范围是:原告、被告、第三人与诉讼代理人四种。 行政诉讼参加人及参及人不同,后者的范围比前者宽。参及人包括参加人与证人、鉴定人、翻译人、勘验人等。后一类参及人及前一类参加人不同,他们在法律上及本案没有利害关系。当然,他们在诉讼中也享有相应的权利与义务。 行政诉讼程序 行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关与行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向人民法院提起诉讼,由人民法院依法进展审理与判决的诉讼制度。 一行政诉讼管辖 行政诉讼管辖分为级别管辖、地域管辖与裁定管辖三类。 1.级别管辖 级别管辖是划分上下级人民法院之间受理第一审行政案件的分工与权限。 基层人民法院是我国审判机关
15、的最基层单位,除法律另有特殊规定外,一般行政案件都由基层人民法院管辖。 中级人民法院管辖的第一审行政案件为: 1确认创造专利权的案件、海关处理的案件; 2对国务院各部门或者省自治区、直辖市政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件; 3本辖区内重大、复杂的案件。 高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。 最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。 2.地域管辖 地域管辖是确定同级人民法院之间受理第一审案件的分工与权限。我国?行政诉讼法?规定的地域管辖,包括一般地域管辖、特殊地域管辖、专属地域管辖、共同地域管辖。 3.裁定管辖 裁定管辖是指人民法院遇到某些特殊情况,依照?行政诉
16、讼法?的有关规定,自由裁定的管辖。裁定管辖分为移送管辖与指定管辖。移送管辖是指人民法院承受行政案件后,经过审查发现本案不归自己管辖,就应当移送有管辖权的人民法院处理。指定管辖,是指上级人民法院以裁定的方式,将某一案件指定下级人民法院管辖。 二举证责任 ?行政诉讼法?第32条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据与所依据的标准性文件。这是行政诉讼及民事诉讼的区别之处。这是因为,在行政法律关系中,原告与被告处于不平等的地位,他们之间是一种管理及被管理的关系。 三诉讼程序 1.一审 1起诉 行政诉讼实写不告不来原那么,即当事人不起诉,人民法院不能主动受理。 2
17、受理 人民法院经审查认为符合起诉条件的,应当在7日内立案受理。经审查不符合起诉条件的,在法定期限内裁定不予受理。 3审理 人民法院审理的主要内容是对具体行政行为的合法性进展审查。人民法院审理行政案件,不适用调解。 4裁判裁定与判决的合称 裁定是法院在案件审理判决执行中,就程序问题或局部实体问题所作的决定。判决是法院就解决案件的实体问题所作的决定。 2.二审 二审指上级人民法院根据当事人的上诉,对下一级人民法院未发生法律效力的判决、裁定进展审理。我国行政案件的审理采取两审终审制度。 3.执行 行政案件裁定、判决的执行,是指人民法院作出的裁定、判决发生法律效力以后,一方当事人拒不履行人民法院的裁判
18、,人民法院根据另一方当事人的申请,实施强制执行,或者由行政机关依照职权采取强制措施,以执行人民法院裁判的法律制度。刑法1、犯罪构成要件理解:刑法关于犯罪概念的规定是对犯罪的性质与根本特征所作的规定,犯罪概念提醒了犯罪所具有的社会危害性、刑事违法性与应受惩罚性的本质特征。但是刑法所规定的每一种具体犯罪行为,犯罪人在行为表现上应由哪些要素构成,尤其在主观条件与客观表现上应当具备哪些构成要件,从而表达出犯罪概念所提醒的本质特征,这就是犯罪的构成要件所要研究的问题。刑法所规定的每一种犯罪行为,其主客观表现形式都是不一样的,每一种犯罪都有具体的目的、动机、手段与方法,比方杀人、放火、抢劫、盗窃等犯罪,犯
19、罪人有不同的目的与行为,同样是杀人罪,犯罪手段也不一样。犯罪构成要件就是从各种不同犯罪行为的主客观表现中抽象出共同的规律,研究犯罪在主客观方面所具有的法定条件,解决构成犯罪的规格与标准问题。因而犯罪构成要件无论对立法还是司法都具有重要意义。 我国刑法规定有四百多种犯罪,从构成要件上进展分析,每一种犯罪都具备四个方面的要件:即犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体。 (一)犯罪主体。是指实施犯罪行为的人。每一种犯罪,都必须有犯罪主体,有的犯罪是一个人实施的,犯罪主体就是一人,有的犯罪是数人实施的,犯罪主体就是数人。根据刑法规定,公司、企业、事业单位、机关、团体实施犯罪的,构成单位犯罪
20、,因此,单位也可以成为犯罪主体。 (二)犯罪的主观方面。是指犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态。犯罪主观方面的心理状态有两种,即成心与过失。比方犯盗窃罪,犯罪人希望将他人财物窃为己有;犯成心伤害罪,犯罪人希望造成他人身体受到损伤的结果。有的犯罪是过失性质的,如失火罪,犯罪人就具有疏忽大意的心理状态。在单位构成犯罪的情况下,该单位对犯罪行为负有责任的人员也同样具有主观心理状态。 (三)犯罪的客观方面。是指犯罪行为的具体表现。比方犯诈骗罪,犯罪人具有虚构事实、欺骗他人的行为,贩毒罪具有贩卖毒品的行为,等等。 (四)犯罪客体。是指刑法所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体与犯罪
21、对象是不同的,犯罪对象是犯罪行为所直接针对的对象,如杀人罪、伤害罪,犯罪对象是具体的被害人,而犯罪客体是指刑法所保护的公民人身权利不受非法侵害的这种社会关系2、犯罪中止:第24条第1款规定:在犯罪过程中,自动放弃犯罪或那么自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止. 犯罪既遂:是指行为人成心实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件.判定犯罪是否既遂,应当以行为人所实施的行为是否具备了分那么所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准.完全具备的是既遂;未能完全具备的那么不是既遂. 犯罪预备:第22条规定为了犯罪,准备工具,制造条件的,是犯罪预备. 犯罪未遂:第23条第1款规定,已经着手实施犯罪,由于犯
22、罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂. 犯罪中止及犯罪预备与犯罪未遂的区别是其有自动性,即由于主观意志因素的放弃或防止导致犯罪未完成。自动视为中止的表现:承受劝说;害怕法律制裁;虽然客观失败,本人主动放弃。被动视为未遂或预备的表现:自然力等外界障碍;自身能力如体力、技巧;错误、错觉、幻觉。 而犯罪预备与犯罪未遂那么都是由于犯罪人意志以外的因素导致犯罪未完成,区别在于是否着手实行行为。 A与B预谋要杀害C 犯罪预备:A与B在犯罪前进展了一系列的准备 比方观察C的居住地 准备了杀人凶器 den等犯罪中止:A在准备杀害C之时突然意识到自己的行为将会受到法律的惩罚就主动放弃了犯罪行为犯罪未遂:B
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