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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 纯粹功利刑论之提倡-法律纯粹功利刑论之提倡 马乐 * 内容摘要:刑罚论在规律上先于犯罪论, 刑罚正值性理论为反思犯罪论问题确立了基点; 纯粹功利刑论主见完全以功利主义原就来说明刑罚的正值性,拒绝将报应主义作为刑罚正值性的伦理基础;纯粹功利刑论并不排除对公众的朴实报应情感的关注, 但只是将它作为实现功利目标的手段来对待的;功利刑论完全可以对来自对立理论的诘难作出合理的回应,无需援引任何报应原就; 功利刑论主见对刑罚的社会功效进行整体评判,因此,它并不与罪刑法定、 罪刑均衡原就及人权保证相冲突; 纯粹功利刑论的提倡有助于消解关于犯罪预防的误区,对犯
2、罪论问题的摸索具有深刻的启示意义, 为刑法从“ 结果中心” 转向“ 行为中心” 供应了依据;关键词:纯粹功利刑论报应刑论并合主义后果主义引言近年来,对犯罪论问题的讨论始终是我国刑法学讨论的重心所在,特殊是在德日刑法学问体系日渐成为主流话语系统的背景下,上是环绕德日刑法学中犯罪论的基础问题绽开的;我国刑法学中的学派之争基本 相较之下, 刑罚理论, 特殊是刑罚正值性理论的讨论就鲜有人问津,学者们论及此问题时也通常是只言片语地带过,难有深化的探讨,更谈不上存在所谓的学派之争;然而,犯罪论讨论欣欣向荣的表象背后潜藏严峻的不足, 犯罪论上的学派之争“ 大多停留在纯粹说理阶段” ,1 不同学说通常在未经反
3、思的前提下推演自己的主见并以此相相持,导致学派之争经常陷入僵局, 难以找到新的出路; 此外,所谓“ 罪刑法定” 、 “ 刑名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 32 页精选学习资料 - - - - - - - - - 法谦抑性” 、“ 人权保证” 等概念正逐步蜕变为在缺乏对问题的实质性摸索时用以搪塞的词汇语录; 在笔者看来, 严峻制约着犯罪论详细问题的讨论走向深化的最重要因素就在于学界对刑罚正值性理论普遍缺乏深化摸索;学者们对德日刑法学的态度必需要从单纯的继受走向反思, 所谓的反思,不意味着“ 反复的摸索” ,而是对理论的前提进行批判性的摸索;犯罪论的前提正是刑罚正值性理论,
4、也正是问题的这一“ 方面” (这不是问题的一个“ 方面” ,而是问题的实质),被许多刑法学者忽视了; 犯罪论中不同学派间的争辩并无任何玄妙可言,它们不过是不同的刑罚理念在犯罪论领域的映射;就司法实践层面而言, 犯罪论之于刑罚论具有时间上的先在性,即我们只有在认定了某种行为是否是犯罪后才能去考虑是否对其施加刑罚以及施加何种刑罚;然而,从理论的反思层面上看, 刑罚论之于犯罪论无疑具有规律上的先在性;并非是在对某类行为做出客观的观看后,依据它们所具有的某些共同属性 (如法益侵害或规范违反等) 而将此类行为冠以“ 犯罪” 的名称的;当我们宣称“ 这是犯罪” 时,我们想表达的是这样一种意愿:们认为应当惩
5、处时才被标签为“ 犯罪” 的;“ 我应当惩处你! ” 某种行为是在被我 换言之, 犯罪不是被“ 发觉” 的, 而是由刑罚的目的“ 制造” 的; 离开刑罚的目的, 犯罪并无“ 本质” 可言, 任何从 所谓犯罪的本质 (如法益侵害性或规范违反性) 作为基点去建构犯罪论体系的主 张都难免陷入本质主义的窠臼; 任何一种声称自身具有合理性的犯罪论主见都必须满意这样一个要求: 它可以将当罚的行为认定为犯罪,同时又可以将不当罚的行为排出在犯罪之外; 任何涉及犯罪论详细问题的争议归根结底是关于诸如当罚 或不当罚、轻罚或重罚的结论是否合理的分歧; 然而,关于某种行为是“ 当罚的”(或不当罚的) 结论是否合理就是
6、犯罪论本身无法回答的,必需要回到对刑罚正名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 32 页精选学习资料 - - - - - - - - - 当性的摸索才能获得解答;刑罚论之于犯罪论的规律先在性几乎表达在犯罪论的每一领域;以未遂犯理论为例,未遂犯的惩罚依据打算了未遂犯的惩罚界限;在不能犯问题上, 德国刑法学通说之所以实行印象说, 从根本上是源于它对积极的一般预防理论的提倡;同理,行为无价值论之所以将有意和过失等主观要素归为违法性要素正是基于规范违反说,而规范违反说无疑是与其强调规范预防的刑罚论立场相呼应的;与此同时,对美国刑事立法和判例均具有重要影响力的模范刑法典 之所以实行主观未
7、遂论甚至主见原就上对未遂犯和既遂犯同等惩罚,正是源于它对危急个体进行特殊预防的关注; 再以因果理论为例, 是否能将法益侵害结果归于行为人直接影响刑罚的轻重(既遂仍是未遂)或刑罚的有无(过失犯的成立),在考虑实行何种因果理论之前, 我们必需要先摸索这样一个问题:轻重和有无?这同样涉及对最基础的刑罚理念的追问;结果的发生何以影响刑罚的 除了总就问题, 分就问题上的摸索亦是如此:对特定犯罪构成要件要素的说明终究要以合目的性为原就,而所谓合目的性无非是指刑罚适用的正值性;简言之,只有基于对刑罚正值性的摸索, 才能真正在理论思维的前提批判的意 义上实现对犯罪论诸问题的反思;犯罪论不过是用来处理详细犯罪问
8、题的系统 化、技术化的工具, 它的意义就在于可猜测地且合规律地得出令人中意的有罪或 无罪、罪轻或罪重、此罪或彼罪的结论;至于其结论是否真的“ 令人中意” ,就 取决于它是否符合我们预设的刑罚理念;可见,只有精确定位刑罚的正值性依据,才能揭示犯罪论中学派之争的真实内涵,防止理论间的误会和无谓的争辩,从而为推动刑法学的进展奠定必要基础;鉴于此,笔者试图对刑罚正值性理论进行梳理;笔者反对任何借助报应原就来说名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 32 页精选学习资料 - - - - - - - - - 明刑罚正值性的尝试(包括各种报应刑论和并合理论),提倡完全以功利主义原就为基底的纯
9、粹功利刑论; 在此基础上, 笔者拟对来自对立理论的诘难作出回应 并对纯粹功利刑论的内涵和理论意义进行必要的分析;一、报应刑论的内涵与规律 与功利刑论命题的明晰性相比, 报应刑论的内涵就好像难以捕获:它有时表现为一种系统的理论, 有时就表现为某些个别的原就;至于报应的基础为何, 在报应刑论中亦存在诸多不同懂得,其内部分歧不断; 正如论者所言: “ 虽然报应理论在当今占据着重要的位置, 但我们却仍旧没能对这一理论到底是什么做出令人中意的说明;” 2 功利刑论与报应刑论的分歧源于伦理学层面上目的论与义务论的对立; 前者主见行为的正值性取决于行为结果的好坏,因此也被称作后果主义,功利刑论是后果主义理论
10、中最具影响力的主见;3 如下文将指出的,很多标榜为报应刑论的理论本属后果主义理论的特殊形状,它们只是在对“ 好结 果” 的懂得上有别于功利刑论, 而在伦理学立场上与功利刑论并不存在本质的对 立;(一)纯粹报应刑论 与后果主义相对, 义务论主见行为的正值性不 (至少不完全) 取决于行为结果 的好坏,而取决于先验的道德义务; 义务论将“ 正值” 的判定置于“ 好” 的判定 之前;真正意义上的报应刑论正是以这种伦理立场动身来说明刑罚的正值性的;在报应刑论看来, 刑罚作为犯罪的报应是正义理念所要求的,“ 对作恶者施加恶 害” 是一条确定的道德律令, 从“ 犯罪” 中可以直接演绎出“ 刑罚” ,其正值性
11、 无需额外的说明; 值得留意的是, 报应理论的主见暗含着这样一种熟悉:即有意 的恶害的施加 (如刑罚)并不必定是一种应当引起我们道德警觉的表面上的不正名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 32 页精选学习资料 - - - - - - - - - 当行为,由于结果的善恶与行为正值与否并无必定关联;对功利刑论而言, “ 刑罚是否具备正值性” 是一个开放性的问题,对它的回答取决于刑罚所带来的善是否大于恶, 而对于报应刑论而言, 与其说它回答了这一问题, 不如说它消解了这一问题;纯粹报应刑论最大的难题在于说明: “ 应当对作恶者施加恶害” 这条道德律令源于何处?对此, 报应论者迄今未
12、能给出明晰且令人中意的答复;援引神命论或康德式的先验道德律令来作答是最通常采纳的理论路径,正如以圣经 中“ 以眼仍眼” 的上帝律令或形而上的“ 正义” 理念作为刑罚的依据;对纯粹报应刑论最核心的质疑就在于: 这种以宗教情感的共鸣和形而上学的玄想为前提的理论如何能够在以世俗价值为核心的现代社会得到认同?事实上,纯粹报应刑论的主见难免沦为这样一个空洞的命题:“ 刑罚是正值的, 由于它是正义所要求的; ” 为了防止这种循环论证而供应更具实质意义的回答,当今的报应刑论也开头借助刑罚所带来的某种“ 好的结果” 来论证其正值性;4 然而,一旦报应刑论实行 这样的摸索路径,它就变为后果主义刑罚论的一种特殊形
13、状了;(二)后果主义的报应刑论 如前所述,后果主义并不必定将所关怀的结果限定在“ 犯罪的削减” 这种功利论的目标; 这使得后果主义的报应刑论成为可能,论主要包括以下几种形状:详细而言, 后果主义的报应刑1.刑罚作为“ 内在善” 的报应刑论;与功利刑论将刑罚作为一种手段善不同,这种报应刑论将刑罚视作一种内在善;在“ 内在善” 的报应刑论看来, 刑罚本不是一种“ 恶” , 对犯罪人施加痛楚, 本身就是一个“ 好的结果” ,是我们应当积极追求的“ 内在善” ; 可见,这种报应刑论不过是对“ 好的结果” 持有不同于功名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 32 页精选学习资料 - -
14、- - - - - - - 利主义的懂得, 其本质仍是一种后果主义的惩处理论;该理论较之其他后果主义理论的特殊之处在于: 它与纯粹的报应刑论一样, “ 消解” 了刑罚的正值性问题;刑罚的正值性之所以成为问题, 其前提是“ 对任何人施加痛楚都是一种恶” ,而 它恰恰否定了这一前提; 这一理论的根本缺陷在于: 将刑罚的施加视作内在善缺 乏任何社会心理依据和世俗政治的说明;此外,有罪之人受到惩处既然是一种“ 内在善” ,那么,一个没有犯罪(从而没有刑罚)的社会反而是最缺乏“ 内在 善” 的;这无疑是荒谬的结论; 5 2.刑罚作为利益平稳的复原手段的报应论;这种报应刑论认为,刑罚的正值性在于它修正了犯
15、罪造成的利益安排的不均衡状态;这种不均衡的实质在于: 受害者因犯罪受到了缺失, 而犯罪人在其他社会成员通过守法行为维护社会正常运转时,通过僭越规章的行为攫取了不正值的利益;通俗地讲, 犯罪人“ 占了守法者的廉价” ; 刑罚的正值性就在于一方面补偿受害者的缺失,另一方面剥夺犯罪人的得利;这种报应刑论难以回答的是: 刑罚如何能被视作对受害者的“ 补偿” ?在杀人、强奸等犯罪中, 说守法公民的克制是一种亏损,因此被犯罪人“ 占了便宜” 明显违悖我们的道德直觉; 6 此外,以补偿为核心来说明刑罚的正值性,实际上是将侵权法的问题错置在了刑法学中,7 而且极易模糊报应与报复的区分,使刑罚蜕变成一种由公权力
16、执行的报仇;3.刑罚作为犯罪的否定的报应论;这种论点肇始于黑格尔的刑罚哲学;黑格尔 将犯罪视作对受害者权益的否定, 刑罚的正值性就在于对这种否定进行否定之否 定,从而确定受害者的应有权益; 8 该理论难以回答的是:对犯罪的否定为何必需要实行刑罚的形式?莫非其他形式的声讨 到否定的作用吗?(如道德声讨) 不是同样能够起名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 32 页精选学习资料 - - - - - - - - - 4.刑罚作为道德讯息的传达的报应论;该理论主见,刑罚的正值性在于它向犯 罪人传递正确的道德信息, 即向犯罪人宣示, 他所持有的价值观是错误的; 9 该理论可被视作黑格尔
17、理论的现代版本,因此,同样面临上述难题;以上所列报应刑论在试图以某种“ 好的结果” 来说明刑罚正值性这一点上,与 功利刑论同属后果主义理论; 它们与功利刑论的差异表达在两个方面: (1)对“ 好 的结果” 的懂得不同;功利刑论着眼于犯罪的削减、法益的爱护等现实的结果,而后果主义的报应刑论关注的就是诸如“ 内在善” 、利益平稳的复原、 犯罪的否定及道德讯息的传达等抽象的结果; (2)后果主义的报应刑论主见的抽象结果无 需被证明具有现实性, 因此其也就回避了功利刑论所面临的实证性质疑,也正是这一理论特点使我们仍将其视作某种形式的报应刑论;10 后果主义的报应刑论一方面试图克服纯粹报应刑论的空洞性,
18、另一方面又试图摆脱功利刑论所面对的体会层面的挑战; 然而,这并不能使它成为一种更具说服力的理论,恰恰注定了它是缺乏现实意义的理论臆想;这种报应刑论的真实境况是:一方面, 由于其后果主义的特点, 纯粹报应刑论在伦理学层面对功利刑论所作的批判对它同样适用,由于功利刑论之所以遭受诘难“ 源于它对好和正值的关系的懂得;既然所有形式的后果主义都包含这样的懂得,的后果主义的解决路径也都是失败的;” 那么,假如功利刑论是失败的, 全部形式11 如批判者指出的:“ 既然这些结果可以通过惩罚无应得报应的人获得,那么,报应主义 (指后果主义的报应刑论译者注)便面临与后果主义相同的问题:对特定的、可辨别的无辜者有意
19、施加惩处的行为加以正值化以及将犯罪人仅仅视作工具;” 12 另一方面,由于其报应主义的特点, 它丢失了后果主义理论本应具有的现实意义,缺乏后果主义理论最有价值的特性实证性;名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 32 页精选学习资料 - - - - - - - - - 二、纯粹功利刑论:诘难与反对 纯粹功利刑论是这样一种主见: 它将法益侵害行为的削减, 以及由此带来的公 众安全感、 社会生活的有序性等“ 好的结果” 视作刑罚追求的目标,排斥对任何 超验性的价值(照实现正义理念)的追求,只以体会性的价值(如法益爱护)的 实现为目标;刑罚的正值性完全可以通过功利主义原就得到说明而无
20、需借助任何 报应原就的补充; 较之报应刑论, 功利刑论对刑罚的正值性问题始终持开放性的 态度,它为刑罚的制定、 安排及刑法的“ 进化” 供应了更大的空间,功利主义思考所具有的弹性也能更准时地应对现代社会的多变性;此外,功利刑论对体会性判定(即刑罚的现实效用) 的依靠使得它与关于犯罪的实证性讨论具有自然的亲 和性,从而填补刑法学与犯罪学及刑事政策学之间的理论沟壑,为刑事法学讨论 的一体化奠定理论基础; 不行否认的是,虽然功利刑论具有显而易见的理论优势,但在现今的刑罚理论中, 报应主义仍旧占据重要的位置;绝大多数的刑法学者所持有的是将功利刑论与某些报应原就相结合的并合主义理论,笔者所主见的纯粹功利
21、刑论之“ 纯粹” 也正是针对并合主义而言的;并合主义的盛行源于这样一个相当程度上的共识的存在: 单纯以功利原就建构的刑罚理论面临着难以应答的诘 难,因此需要报应主义的补充;然而,如前所述,报应刑论与功利刑论的分歧源 于对“ 正值” 的不同懂得, 这涉及最为根本的伦理学立场的对立,并合主义同时 坚持两种互斥的伦理判定,无非是一种权宜之计,缺乏深刻的说服力;当然,也 有少数学者主见纯粹功利刑论, 如罗克辛强调“ 刑罚的目的只能是预防性的,亦 即只能是为了防止将来的犯罪; 由于刑法是一种社会治理和社会掌握的机制,它 也就只能谋求社会的目标; 报应理论并不具有社会正值性, 由于:在报应理论中,刑罚的科
22、处和刑罚的幅度都跟社会必要性没有关系” ;13 然而,罗克辛等名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页,共 32 页精选学习资料 - - - - - - - - - 人并未对批判者提出的诘难作出有效的回应;功利刑论依靠两个命题:(1)行为(包括刑罚的施加) 的正值性在于其对功利的促进; (2)刑罚的适用有利于功利 的促进;前者涉及伦理学(哲学)层面,后者涉及体会层面;对功利刑论的诸多诘难正是针对这两个层面的命题绽开的;笔者拟对这些诘难做出回应并指出这些通行的诘难并不能成为否定纯粹功利刑论的有效依据;(一)伦理性诘难与回应 对纯粹功利刑论的伦理性诘难, 第一是针对功利主义理论本身的质疑
23、,其次就 涉及功利主义理论运用到刑罚论中会导致不当结论的担忧;1.功利刑论与“ 自然主义谬误” ;反对者通常认为功利主义陷入了“ 自然主义谬误” ,因此功利主义的理论基点便是可疑的; 所谓自然主义, 指的是以事物的自然属性去定义诸如“ 好” 和“ 正 当” 等价值概念的理论, 依据自然主义理论, 价值判定完全可以仍原为事实判定;在“ 自然主义谬误” 的提出者摩尔看来,像功利主义那样以“ 幸福” 或“ 欢乐”等自然性质来定义“ 好” 正是自然主义理论的典型,摩尔进而以“ 开放问题 (未决问题)论证” 来揭示其所蕴涵的“ 谬误” ;摩尔认为, 假如“ 好” 与幸福或快乐的关系是像“ 单身汉” 和“
24、 未结婚的成年男子” 那样完全对应的关系的话,当我们问“ 这个行为最大化了功利,但它是好的吗?” 时, 我们就是在问“ 这个行为最大化了功利, 但它是最大化了功利吗?”(就犹如在问“ 这是个未结婚的成年男子,但他是单身汉吗?” )然而,这明显不是我们提问时的意思;对于能够懂得这一问题的人而言, “ 这个行为最大化了功利, 但它是好的吗?” 是一个开放性(未决的)问题,而且无论我们将“ 好” 懂得为何种自然性质,都可以以相名师归纳总结 同的方式提问;由此可见,“ 好” 不行能等同于任何自然性质;14 “ 开放第 9 页,共 32 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - -
25、- - - 问题论证” 被视作对自然主义理论的打算性反对;简言之,“ 自然主义谬误” 的实质是将价值判定(好、正值等)完全仍原为事实判定,从而将两种具有本质差异的判定相混同;因此,我们也可以将它视作“ 无法从是推出应当” 的休谟难题的现代版本;为了防止自然主义谬误的产生,存在两种通常的路径: 一种是像摩尔那样将“ 好”(善)懂得为不行定义的、只能用直觉加以把握的非自然属性,从而走向直觉主义; 另一种是情感主义的路径,即将价值判定懂得为纯粹的情感和意愿的表达;从对语言的表述职能和表达职能的区分动身, 情感主义者确定伦理判定并不是对事实的表述,由于它并不具 有体会的可证明性,它只不过是赞扬或厌恶的
26、心情的表达;在笔者看来,认为对事物自然属性的描述就穷尽了“ 好” 和” 正值” 等伦理概念的全部意义的确是犯了“ 自然主义的谬误” ,然而,这并不意味着必需走向另一个极端: 即认为“ 好” 和“ 正值” 仅仅是说话者的态度或情感的表达,而不涉及任何事实判定; 完全割裂价值判定与事实判定之间的关联对于规范伦理学,甚至全部规范科学而言, 都将是毁灭性的, 这样懂得“ 好” 与“ 正值” 等价值判定无异于宣布全部规范判定都将丢失客观化和普遍化的可能;由于,假如价值判定与事实判定完全无涉, 就必定缺乏客观一样的标准去界定“ 好” ;功利主义 (以及任何形式的规范伦理学) 的难题就在于如何对道德判定客观
27、性和普遍性作出说明;15 本笔者认为,黑尔的普遍规定主义为我们供应了一种极具说服力的论证;黑尔认为价值判定兼具描述意义和规定意义,义是从属的,价值判定的核心功能是对行动进行指导;规定意义是首要的, 描述意16 黑尔是借助“ 随名师归纳总结 附性” 概念来沟通价值判定和事实判定的;所谓随附性是指:“ 假如A 属性随第 10 页,共 32 页附于 B 属性,就只有 B 属性产生了转变, A 属性才有可能产生转变;即对在B- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 属性上相同的事物 x 和 y 来说,除非 x 在 B 属性上发生了转变, 否就就不能说 x和 y 在 A
28、 属性上有所不同;” 17 在伦理学语境中,这种随附性就表现为价值判定对事实判定的随附性:假如我们将某一事物 A 评判为“ 好” ,那么,就不能声称具有与事物 A 相同的自然属性的事物 B 是不好的,否就就是自相矛盾的;换言之, 当我们说某物是“ 好的” 的时候,我们虽然首要地是在表达赞扬的态度,但我们不行能脱离该物的自然属性任意地做出这种判定,“ 那些客观特征是使人们具有此种态度和情感的理由,亦即是某物之所以被称之为 好的的标准” ;18 例如我们在赞扬一部车是“ 好的” 的时候,必定会援引该车“ 速度快” 、“ 舒服安全” 等特点来进行说明,而这些特点便是“ 好车” 的标准,与此同时,假如
29、另一辆车满意这些标准,我们就必需规律一样地将其同样评判为“ 好车” ;由此可见,价值判定虽然不等同于事实判定,却随附于事实判定,一个价值判定包蕴着描述意义(好坏的标准) ,19 道德判定也因此获得了可普遍化的特点;依据黑尔对价值判定和事实判定的关系的懂得,可以对功利主义作出这样的理解:当我们说一个行为的正值性在于它使“ 功利最大化” 时,只是就正值性的客观标准而言的, 而不是就“ 正值” 本身的意义而言的;对于陷入了“ 自然主义谬误” 的功利主义而言,“ A是正值的” 等同于“ A能够使功利最大化” ,而在摆脱了“ 自然主义谬误” 的功利主义语境下,“ A 是正值的” 这句话所表达的完整信息就
30、是:“ A 能够使功利最大化, 它是人们应当做的” ; 简言之,只要承认“ 正当” 的判定包蕴着“ 应当” 的成分,就不会陷入“ 自然主义谬误” ; 至于我们是否应当赞同功利主义将“ 正值” 的标准界定为“ 功利最大化” 就涉及个人伦理 立场的挑选, 对此,功利主义以及任何规范伦理学立场或许都难以供应纯粹规律名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页,共 32 页精选学习资料 - - - - - - - - - 上的理由, 而不得不诉诸情感的认同; 如斯马特所言: “ 功利主义诉诸的情感或态度就是普遍化仁爱, 即追求幸福的意向, 总而言之, 在任何意义上都是为全人类或一切有知觉的存在
31、者追求好成效;” 20 在笔者看来,功利主义的世俗性、实证性、 开放性以及它不偏不倚地关怀每个人的福祉等优点,至少为我们 在刑法层面上青睐它供应了充分的理由;2. “ 功利” 的内涵与权衡的方法;关于如何懂得纯粹功利刑论所关怀的“ 功利” 以及如何在各种不同性质的利 益间进行权衡,必需依靠于学者们的共同聪明和艰辛努力才能给出令人中意的答 案;然而,至少应当确立以下几个方面的原就性熟悉:(1)在刑法领域,“ 功利” 的懂得应当以法益为核心,对其他利益的考量必须以此为基础; 换言之, 在缺乏法益爱护必要的前提下,利益作为刑罚发动的依据;不行以单纯以其他方面(2)对法益等级的划分应始终以法益与个人福
32、祉的关联性为基点,例如生命 法益高于自由和财产法益; 同时,对法益的确定应排斥家长主义式的立场,最大 限度地承认个人对福利的不同懂得, 不行将单纯的“ 非道德” 行为视作刑罚威慑 的对象;(3)功利主义敬重每个人的利益, 包括犯罪人的; 因此,在刑罚所引发的“ 负 价值” 的考量中, 必需充分重视犯罪人以其相关人 (如家属)所遭受的“ 恶害” ;(4)法益爱护需求并非是刑罚发动的充分条件,必需同时考虑刑罚的发动对 法益可能带来的危害; 假如对法益爱护的过分追求反而会造成社会福祉的整体减少(如过分限制自由、过分增加监禁成本铺张社会财宝等),刑罚就不具有正值名师归纳总结 性;总之,正负“ 功利”
33、的认定均应以法益为核心,这为纯粹功利刑论的实证化第 12 页,共 32 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 奠定了基础;以上是对功利主义的基础理论问题的梳理,在刑罚论领域, 批判者对功利刑论的伦理性诘难集中在三个方面: (1)依据功利主义原就, 功利刑论必定会认可对 无辜者施加惩处, 只要这么做有利于功利的促进; (2)功利刑论实际上是将犯罪人仅仅当作工具, 这侵害人的尊严,因此在道德上是可憎的; (3)功利刑论会导致罪刑的不均衡, 这有违正义理念; 并合主义正是为了防止功利刑论所包蕴的上述问题而引入报应主义作为限定性原就的;与上述三种诘难相对应, 在
34、并合主义看来,报应主义为纯粹功利刑论供应了三方面的补充: (1)刑罚作为犯罪的报应,只应对有罪之人施加;(2)只有将刑罚视作报应, 刑罚才是对犯罪人作为“ 理性 的存在” 的敬重, 而不是将其仅仅当作工具; (3)刑罚作为报应,必需与犯罪人 的罪行严峻程度相适应;笔者认为, 为了回应上述诘难, 功利刑论无需引入报应主义原就作为补充,完全可以从功利主义的规律得到解答;在排斥报应主义的同时, 笔者承认体会意义上的“ 报应”(即公众的报应情感) 是刑罚为了实现其功利目的所应考虑的重要因素;与理论意义上的报应主义和并合主义旨在对功利刑论的伦理学立场作出修正不同,笔者赞同对“ 报应” 的功利主义懂得,即
35、将其视作达胜利利主义目标的手段,而不是在功利主义原就之外为刑罚的正值性供应另一个独立的伦理学基 础;换言之,承认体会意义上的“ 报应” 无损于“ 刑罚的正值性只在于它对功利 的促进” 这一命题的有效性;1.惩处无辜者的诘难与回应;关于惩处无辜者的诘难, 批判者最常引用的是“ 小镇的执法者” 的案例:设想一个小镇发生了涉及种族仇杀的案件,执法者却始终找不到凶手, 这导致小镇陷名师归纳总结 - - - - - - -第 13 页,共 32 页精选学习资料 - - - - - - - - - 入了纷乱状态,骚乱和流血大事不断升级,执法者意识到罪犯很可能已经逃跑,但又急需抓到罪犯, 否就更多的无辜者将
36、在骚乱中死亡;此时,从小镇外来了一个流浪汉,执法者完全可以诬陷他并同时保证不被公众所知;依据功利主义原就,将无辜的流浪汉定罪惩罚是具有正值性的;对无辜者的惩处;21 因此,功利刑论必定会导致对此,功利论者或许会对假定的事实提出质疑:例如,假如陷害无辜者的真相被泄露,该做法反而会造成更大的损害,骚乱会卷土重来, 公众会丢失对法律的信任;又如,现代社会完全可以通过其他方式平静骚乱等;22 然而,这类 反对误会了问题的实质; 上述诘难作为一种思想试验, 批判者只要说明它具有理 论上的可能性就足够了; 况且批判者的确可以通过设定更多条件来保证这种情形 的现实可能性; 因此,在批判者看来, 假如不对功利
37、主义的正值性标准作出修正 或补充,那么,由此构建的功利刑论必定会导致这种不公平;针对此诘难,本文 将分析三种回应方式, 前两种实行了并合主义的路径, 最终一种就是本文所主见 的纯粹功利刑论的进路;路径一:制度功利主义的路径; 依据制度功利主义, 功利原就应当被懂得为评 价制度正值性的标准, 而不是个人行动的道德准就; 制度功利主义任何特定伦理 立场作出承诺;功利刑论的批判者所提出的诘难是建立在一个错误假设上的:“ 假如政府试图建立功利最大化的制度和政策是好的,那么,个人试图实施功利最大化的行为也是好的;” 23 如罗尔斯指出的,人们总是倾向与混淆对一种制度的辩护和对该制度下的行为的辩护,同样可
38、以用于为该制度下的行为供应辩护;从而错以为给制度供应辩护的理由24 在制度功利主义看来,“ 功名师归纳总结 利主义刑罚理论并不是功利主义伦理学的产物或应用;像贝卡利亚和边沁那样的第 14 页,共 32 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 功利主义者关怀的是改革公共制度来更好地为公共福利服务;由于他们认为个人注定会追求自身的利益, 所以他们并不认为伦理的说教是特殊有意义之事;他们将公共福利视作解决政治争议的公共标准,而不是将其视作个人行为的动因;它主要是立法中应用的标准;” 25 基于此,在刑罚制度层面持功利主义立场并不意味同样将功利原就作为执法者个人伦
39、理实践的指导原就;如此这般,“ 功利主义的优势、 它作为一种真正压倒性的解决问题的方式,是作为公共行为 的指导原就,而非个人行为的指导原就;如此,它的全部缺陷即它作为个 人道德准就所导致的全部令人担心的结论便被相当多的优点取代了;” 26 如前文所揭示的,惩处无辜者的诘难是针对执法者的裁判而言的,既然 制度功利主义并不主见将功利原就延长到个人道德实践领域,那么,在刑罚制度 层面持功利主义并不能规律地推论出执法者理应在刑罚适用层面确定惩处无辜 者的正值性; 依据制度功利主义, “ 一旦进入到某种特定的社会制度中,我们就 没有权益依据功利原就为自己的行动供应辩护,惟一可诉诸的是制度归责本 身” ;
40、27 依据上述见解, 制度功利主义便可对惩处无辜的诘难作出有效回应:在制度层 由于 面上公开答应法官在特殊情形下惩处无辜者并不能达至功利最大化的目标;一旦作出这种答应, 在法院的每个判决后, 公众都会怀疑被宣布为罪犯的人是否是用以满意功利目标的替罪羊,刑法将丢失它的权威; 同时,执法者对此答应规定的滥用也会变得普遍; 换言之,“ 一个公开授权惩处无辜者的体系将会引起如 此大的担忧和担心, 从而依据功利的计量, 任何从这种权力的适用中得到的利益都会被它的存在所引发的苦难所抵消” ;28 可见,刑法如想达成它所预设名师归纳总结 的功利目标, 就必需在规章层面明确禁止在任何情形下对无辜者施加刑法,这
41、正第 15 页,共 32 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 是刑法坚持罪刑法定原就, 对伪证、枉法及刑讯逼供等行为规定刑责并在程序法中规定无罪推定、非法证据排除等原就的根本理据所在;29 既然制度性规就禁止惩处无辜, 该制度下的裁判者就不行以直接诉诸功利主义原就而僭越规章 去进行裁判;路径二:极端情形下的极端挑选; 纯粹功利刑论也完全可以坚持,在如此极端 情形下惩处无辜者就是正值的; 事实上,这是我们在类似的极端情形下所普遍认 同的做法, 正如在战争中, 为保全多数人的生命而不得已舍弃少数人的生命并不 会招致公众的道德声讨; 与惩处无辜者相比, 面对
42、如此极端的情形, 为保全一个30 “ 将 无辜者的生命却宁可牺牲数百人的生命同样是令人难以接受的挑选;惩处无辜者视作道德上正值的行为的观点符合全部个人和社会在极端和危急情 形下所情愿做出且会连续做出的决策; 在极端情形下,我们非常情愿接受这 样的熟悉:为了整体的利益应当,甚至必需牺牲自身或他人的利益;” 31 惩处无辜者的诘难是从公众的道德直觉中获得理论力气的,事实上,道德直觉恰恰供应了拒斥它的理由, 由于在极端情形下, 牺牲无辜者的利益并不与公众的道 德直觉相悖;实证讨论说明,在面对牺牲少数人生命换取多数人生命的选择时,一般人都会认同这种做法; 32 总之,“ 两恶相权取其轻” 广泛存在于我
43、们 的道德实践中,并且通常不会遭到反对,隔离措施与紧急避险便是其典型;2.将人仅仅当作手段的诘难与回应;这一诘难基于康德的道德公式: “ 你要如此行动,即无论是你的人格中的人性,仍是其他任何一个人的人格中的人性,你在任何时候都同时当作目的, 绝不仅仅当作手段来使用;” 33 功利刑论由于将对犯罪人施加刑罚视作达成社会功利的手段,因此,是仅仅将犯罪人当作手段(工具)而非目的;基于此,批判名师归纳总结 - - - - - - -第 16 页,共 32 页精选学习资料 - - - - - - - - - 者坚持只有将刑罚视作报应方能保全犯罪人的尊严;在笔者看来, 这一诘难源于对康德道德公式的误读;将人当作手段并不与我们的道德信念相冲突, 我们时刻都在进行着类似的道德实践,“ 无论做什么, 我们的行为总是可以被懂得为利用他人” ;34 我们支付对价以获得相应服务、对传染病携带者实施隔离、 在战争中牺牲军人的生命以保全更多平民的生命等行 为均可以被懂得为将他人当作手段; 假如剥夺一个犯罪人的自由可以使多个无辜者的生命免受侵害, 我们便有充分的道德理由去这样做;因此,“ 任何声讨威慑或预防性判决为了他人之故而损害犯罪人的人要么必需声讨对无辜者所做的诸多之事,要么必需说明为什么只有犯罪人才能免于
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