2017万国系统强化刑法总则.pdf
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1、2017 刑法总则讲义韩友谊 1/49 刑法刑法总则总则基本架构基本架构 刑法的概念和性质 罪刑法定原则 刑法概论 刑法的基本原则 平等适用刑法原则 刑法的适用范围 罪刑相适应原则 客观要素:主体、行为、对象、结果、因果关系(客观归责)行为构成 主观要素:行为故意/过失 违法性:违法阻却事由:正当防卫、紧急避险等 犯罪构成 责任阻却事由:责任能力、责任年龄 罪责 总论 犯罪故意/犯罪过失 犯罪论 预备 未完成形态 未遂“修正”的犯罪构成 中止 共犯形态:共同正犯、教唆、帮助 继续犯 单纯一罪 法条竞合 连续犯 罪数论 包括的一罪 集合犯 事后不可罚的行为 想象竞合犯 科刑的一罪 结合犯 吸收犯
2、 牵连犯 刑种:主刑、附加刑 非刑罚处罚措施:教育、民事、行政、职业禁止 刑罚论 量刑情节:从轻、减轻、从重、累犯、自首、立功 量刑制度:、数罪并罚、缓刑 刑罚执行制度:减刑、假释 刑罚消灭制度:赦免、时效 2017 刑法总则讲义韩友谊 2/49 第一编第一编 刑法概论刑法概论 第一章第一章 刑法的基本刑法的基本原则原则 一、一、罪刑法定罪刑法定原则原则 基本含义:无法则无罪,无法则无刑。最大特点:禁止事后法禁止事后法。只有在一个行为实施之前就已经规定为犯罪并规定了刑罚,才能用刑法惩罚这个行为。适用主体:司法机关适用刑法必须遵循:要求在司法中不得超出法条文义定罪量刑。立法机关制定刑法必须遵循:
3、立法中要明确定罪量刑的尺度,不得将此权力再交还给执行者。例:某村面临拆迁。甲为了得到更多拆迁补偿,就与自己妻子离婚,又与自己的岳母办理了结婚手续。得到多余的补偿款后,即又与岳母离婚,与妻子复婚。甲成立诈骗罪吗?罪刑法定对司法的限制罪刑法定对司法的限制 罪刑法定对立罪刑法定对立法的限制法的限制 表现表现 禁止溯及既往 排斥习惯法 禁止类推 明确性 例外例外 轻法可以溯及既往 基于习惯的解释 允许有利于被告人的类推 规范的构成要件要素(一)事前(一)事前禁止溯及既往 即禁止重法(不利于被告人的法律)溯及既往。由于法不溯及既往是对国民自由的保障,所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往,如果
4、新法有利于被告人,则可以溯及既往适用新法。溯及既往问题:即今天制定的法律对从今往后的行为有效力,但能否追究昨天发生的行为?(二)成文(二)成文排斥习惯法 凡是刑法,必须是被立法者(全国人大及其常委会)通过立法的方式所表现。最高行政机关和最高司法机关虽然可以对法律进行解释解释(对现有法律的含义进行发掘),但不能创制创制犯罪与刑罚。(三)严格(三)严格禁止类推解释 类推,类似性推论,将一个法律规则转而适用于一个在法律中没有规定的其他案件。类推有三种表现形式:(1)新创犯罪构成要件;(2)超出法条可能意义而扩张犯罪构成要件的涵盖范围;(3)加重刑罚。注意:罪刑法定原则是保护人民(包括行为人)的一个手
5、段,所以当结果有利于行为人时,不能因为形式上不合罪刑法定原则而否定之,即有利于被告人的类推解释也是被现代的罪刑法定原则允许的。【考试要求】【考试要求】(1 1)识别类推)识别类推 类推的一般思维方式类推的一般思维方式:首先考虑行为的社会危害性(法益侵害性),并且仅仅因为社会危害性相同就可以将某一法条文字未包含的情节(行为、对象等)当作该法条的内容来对待。例:因为真军警抢劫的危害相当于假军警抢劫,于是将“冒充军警人员抢劫”解释为包括真军警在内,就是类推解释。因为醉酒开飞机的行为危害性相当于醉酒驾驶机动车,就把前者解释为危险驾驶罪,也是类推。(2)类推与扩大解释的区别:2017 刑法总则讲义韩友谊
6、 3/49 对法条用语的解释有无超出口语的范围。对法条用语的解释有无超出口语的范围。(四)确定(四)确定禁止不确定的刑法和刑罚 明确性:是指法律语言的表达使人能够确切了解违法行为和惩罚的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。只要人们从一个刑法条文中能够推断立法者清楚的保护目的,并且原文字能够对一种解说的任意扩张设定界限,那么条文就是明确的。二、刑法面前人人平等二、刑法面前人人平等原则原则 平等适用刑法,法律面前人人平等原则在刑法中的具体化,即刑法在应当得到适用的所有场合,都予以严格适用。在法律所选定的群体内,相同的法益应该受到相同的保护,相同的行为受到相同的对待。三、罪刑相适应三、罪刑相
7、适应原则原则 罪刑相适应,指刑罚刑罚和保安处分和保安处分的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行罪行和承担的刑事责任刑事责任相适应。1、刑罚既要与犯罪性质犯罪性质相适应,又要与犯罪情节犯罪情节相适应,还要与犯罪人的人身危险性人身危险性(具体体现为自首、坦白、立功、累犯等量刑情节)相适应。2、立法上要求确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑。审判中要求强化量刑公正的观念。行刑方面要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况,合理的运用减刑、假释等制度。基于强奸犯在监狱中的改造表现,将其从十年有期徒刑减为八年有期徒刑,体现了罪刑相适应原则。第二章第二章 刑法的解释刑法的解释 一、刑法解释的效力一、刑法解释的效力
8、 1、立法解释,由立法机关所作的解释。如 2004 年 12 月 29 日全国人大常委会对信用卡规定的解释。2、司法解释,指国家司法机关最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律进行解释。3、学理解释又称非正式解释,是未经国家授权的国家机关、团体、个人对刑法所作的解释,不具有法律效力,但是对于刑事司法活动和立法活动都具有重要参考价值。二二、刑法的刑法的解释方法解释方法 根据特定规则,对法条文字法条文字在各种可能的含义之间进行选择各种可能的含义之间进行选择的创造性活动,就是解释。(一)罪刑法定原则对解释的要求(一)罪刑法定原则对解释的要求 1、解释要符合原文文字的“射程”:即
9、任何解释(不管解释主体为谁)都不得超过口语的范围,排除了类推解释。例:砖头可以解释为“凶器”,由砖头组成的一堵墙可否解释为“凶器”?2、解释要符合立法的目的对具体法益的保护:文理解释和论理解释使用不当,其结论也可能因为违背立法目的而被排除。例:将故意杀人罪中的“人”(被害人)解释为精神正常的人,是否合适?例:公园门口的“禁止车辆进入”是否包含轮椅?(二二)文理解释)文理解释 文理解释,又称文义解释,就字面意思进行直接的理解,从字面探求法律所使用文字语言的正确意义。文义解释是法律解释的起点和界线,超出法律文义的外延和内涵,就进入类推的范畴。文义解释是法律解释的起点和界线,超出法律文义的外延和内涵
10、,就进入类推的范畴。2017 刑法总则讲义韩友谊 4/49 (三三)论理解释)论理解释 论理解释,参酌刑法产生的原因、理由、沿革以及其他相关事项,按照立法精神,发现刑法真实含义的解释方法。1、扩大解释,即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄,于是将字面意思扩大,使其符合刑法的真实含义。(1)第 49 条:“审判时怀孕的妇女”,“审判时”扩大到羁押时,“怀孕的妇女”扩大解释为包括“流产的妇女”。(2)第 196 条:“信用卡”包括不具有透支功能的普通银行借记卡。(3)第 205 条:“出口退税、抵扣税款的其他发票”,是指除增值税专用发票以外的,具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭
11、证。(4)第 238 条:“债务”包括非法债务。(5)“文物”:“刑法有关文物的规定,适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”(6)第 341 条:“出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为”。(7)携带凶器抢夺中的“凶器”(包括用法上的凶器);(8)抢劫金融机构中的“金融机构”(包括运钞车和自动取款机);(9)遗弃罪中的“负有扶养义务的人”(包括家庭成员以外的其他人);(10)走私武器、弹药罪中的“弹药”(包括可以组装并使用的弹头、弹壳)。2、缩小解释,又称限缩解释,即限制字面含义,使其符合刑法的真实含义。3、当然解释,即刑法规定虽未明示某一事项,但依形式逻辑、规范目的及事物属
12、性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。在词语的“射程”范围内,入在词语的“射程”范围内,入罪时,举轻以明重;出罪时,举重以明轻。罪时,举轻以明重;出罪时,举重以明轻。严重程度 例:关于罪刑法定原则与刑法解释,下列哪些选项是正确的?A对甲法条中的“暴力”作扩大解释时,就不可能同时再作限制解释,但这并不意味着对乙法条中的“暴力”也须作扩大解释 B刑法第 237 条规定的强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”,与刑法第 246 条规定的侮辱罪中的“侮辱”,客观内容相同、主观内容不同 C当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法,只要符合当然解释的原理,其解释结论就不会违反罪刑法定原则 D对刑
13、法分则条文的解释,必须同时符合两个要求:一是不能超出刑法用语可能具有的含义,二是必须符合分则条文的目的 4、同类解释:同等性质的解释。如对法条中“等”、“其他”的解释,立法放开语词“射程”的限制,只需要考虑立法目的要保护的法益种类法益种类和侵害程度侵害程度。例:“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”中的“其他方法”包括以毁坏财物逼迫被害人交付钱财吗?考题:关于刑法解释,下列哪些选项是错误的?性质相同,但危害更重的情况(则法条未写明的“走私三次被行政处罚,又走私的”自然成立犯罪)犯罪起点(如规定走私二次被行政处罚,第三次走私成立犯罪的)2017 刑法总则讲义韩友谊 5/49 A刑法规定“以暴
14、力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释,可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”B刑法对抢劫罪与强奸罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述,且二罪的法定刑相同,故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释 C既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪,那么,根据当然解释,对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪,否则会导致罪刑不均衡 D对中止犯中“自动有效地防止犯罪结果发生”,既可解释为自动采取措施使得犯罪结果未发生;也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施,而不管犯罪结果是否发生 第三章第三章 刑法的刑法的适用效力适用效力 一、一、刑法的空间适用效力
15、刑法的空间适用效力 国内犯国内犯 国外犯国外犯 属地管辖(遍在说)属人管辖(有限制)保护管辖(有限制)普遍管辖(一)属地管辖原则(一)属地管辖原则 对国内犯的适用原则。在我国领域内犯罪的,除法律有特别的规定的以外,都适用本部刑法。1、“领域”:领土、领水与领空。还包括悬挂我国国旗的航空器与船舶。2、“犯罪发生地”:行为地行为地或者结果地结果地。(1)在未遂犯的情况下,行为地和行为人希望结果发生地或者可能发生结果之地,都是犯罪地。如设置在国外的网站,却针对中国进行网络犯罪的。(2)在共犯场合,共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内,就认为是在本国领域内犯罪。3
16、、属地原则的例外 对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决。(二)对国外犯的适用原则(二)对国外犯的适用原则 1、属人原则 “人”即本国公民,是针对我国公民在国外犯罪的情形:(1)凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的,一律适用我国刑法。(2)其他普通公民,原则上都适用我国刑法,但犯轻罪的法定最高刑为三年以下,可以不予追究。即有限制的属人管辖原则。2、保护原则 外国人在国外犯罪的情形,其适用应当同时遵循三个条件:(1)侵犯的是我国国家或公民的利益;(2)行为人的行为是重罪:法定最低刑在三年以上;(3)行为地法律不认为是犯罪的除外。在满足这三个条件的基础上,我国刑法可以
17、追究犯罪外国人的刑事责任,称为“有限制的保护管辖原则”。3、普遍管辖原则(1)对象:为保护世界各国共同的利益,认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪,无论犯罪人的国籍与犯罪地的属性,缔约国或参加国发现犯罪人在其领域内时便行使刑事管辖权。2017 刑法总则讲义韩友谊 6/49 (2)法律适用:对犯罪人适用的实体法根据仍然是国内刑法,而不是国际条约。(三)对外国判决的承认(三)对外国判决的承认 1、刑法第 10 条规定,“虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究”,即外国的刑事判决不制约本国行使审判权。2、“但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚”,即对于外国刑事判决和刑罚执行的
18、事实,给予考虑,避免对被告人的过分不公平。二二、刑法的、刑法的时间适用效力时间适用效力溯及力溯及力 (一)刑法(包括修正(一)刑法(包括修正案)的溯及力案)的溯及力 刑法的溯及力问题,是刑法生效后,对它生效前未经审判或者判决未确定的行为生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。1、禁止溯及既往:禁止溯及既往:行为行为的的时时间间决定了适用的法律(1)行为人或者参与人(共犯)行为的时间行为的时间(2)不作为的情况下,指本来应当行为的时间本来应当行为的时间(3)后果出现的时间是不重要的(4)持续犯罪的情况下,法律在行为过程中改变,此时,适用行为结束时行为结束时有效的法律。跨法连续犯、
19、跨法继续犯、跨法累犯、跨法数罪并罚的法律适用跨法连续犯、跨法继续犯、跨法累犯、跨法数罪并罚的法律适用:一律按照新法处理。A 1997.10.1 B 犯罪行为从 A 点开始,持续到 B 点;或者发生在 A 点的犯罪影响对 B 点行为的量刑,都要适用 B 点的刑法。例 1:甲在 1998 年犯组织、领导黑社会性质组织罪,2008 年刑满释放。于 2011 年 5 月又犯恐怖活动犯罪。(依据 1997 年刑法前后两罪都是危害国家安全的犯罪才成立特别累犯,依据 2011 年 5 月 1 日生效的第八修正案则包括黑社会犯罪和恐怖活动犯罪)例 2:乙在 2009 年犯盗窃罪、2010 年犯抢劫罪、2011
20、 年 5 月 4 日犯强奸罪,法院分别判处乙盗窃罪 15 年有期徒刑、抢劫罪 15 年有期徒刑、强奸罪 15 年有期徒刑。此时对乙数罪并罚的最高刑期是多少年?(依据1997年刑法有期徒刑数罪并罚的上限是20年,依据2011年 5 月 1 日生效的第八修正案有期徒刑数罪并罚的上限是 25 年)2、从旧兼从轻、从旧兼从轻 在行为结束后法律发生改变的情况下,如果审判时生效的法律对被告人更有利(处刑较轻或不认为是犯罪),则适用审判时法律。A 1997.10.1 B A 时间点的犯罪行为,在 B 行为点时被审判,适用从旧兼从轻原则 3、再审如何适用法律、再审如何适用法律 对于已决犯(判决生效),按照审判
21、监督程序再次审理时,不适用从旧兼从轻原则,适用原审时适用的法律。例:甲于 1990 年根据 1979 年刑法被判投机倒把罪,处 10 年有期徒刑。在狱中坚持申诉,1999 年法院依据审判监督程序重新审理此案。4 4、程序性规定,一律适用审理时生效的法律(从新)、程序性规定,一律适用审理时生效的法律(从新)例:2015 年 11 月 1 日生效的刑法修正案(九)规定了“被害人没有告诉能力”的虐待罪,非亲告,是否适用于生效前发生但正在审理的虐待罪?2017 刑法总则讲义韩友谊 7/49 (二二)立法解释、立法解释、司法解释的溯及力司法解释的溯及力 行为时 审判时 适用 无解释 有解释 依解释 旧解
22、释 新解释 从旧兼从轻 1、行为时没有解释,审理时有解释的,适用解释;(因为解释不是代替法律,所以不存在对法条的“溯及力”问题)2、旧解释规定某种行为有罪或罪重,新解释规定为无罪或罪轻,适用新解释;(新旧解释是代替关系,存在解释的“溯及力”问题)3、旧解释规定某种行为无罪或者罪轻,新解释规定为犯罪或者罪重,适用旧解释。例:伤害案件发生后,在审理期间新司法解释人体损伤程度鉴定标准于 2014 年 1 月1 日生效(比旧解释对被告人更有利),是否适用于该案?第二编第二编 犯罪论犯罪论 第一章第一章 犯罪论体系犯罪论体系 一一、三三阶阶层犯罪论体系层犯罪论体系判断犯罪是否成立的标准判断犯罪是否成立的
23、标准 (一)三阶层判断步骤解读(一)三阶层判断步骤解读 1 1、“、“同时同时”原则原则 (1)行为与故意必须同时存在,行为人才可能成立故意犯罪;(2)行为与罪责必须同时存在,行为人才可能为行为承担刑事责任。2 2、三阶层三阶层在考试中在考试中的作用的作用 (1)判断正当防卫时,面对不法侵害(即使没有责任)可以正当防卫,面对合法的侵害(例如紧急避险等)则不可以正当防卫。行为构成行为构成:(行为属性判断:用分则哪个法条?)1、客观要素:主体、对象、行为、结果、因果关系(客观归责)2、主观要素:行为故意/行为过失 违法性:违法性:(行为本质判断:行为有无正当理由?)消极的构成要件:1、客观正当化要
24、素:防卫/避险效果 2、主观正当化要素:防卫/避险认识 罪责:罪责:(承担责任判断:是否及多大程度上为行为承担刑事责任)1、责任阻却事由:刑事责任能力、刑事责任年龄、缺乏期待可能性(分则)、违法性认识错误 2、规范的罪过要素:犯罪故意/犯罪过失 合称“不法”2017 刑法总则讲义韩友谊 8/49 (2)判断共同犯罪的成立时,共犯是实行犯行为构成的扩张,只涉及行为,不涉及作为个人因素的责任,各方就构成要件符合性与违法性有共同的行为计划和因果力时,就成立共同犯罪。二、构成要件要素二、构成要件要素(一)客观的构成要件要素和主观的构成要件要素(一)客观的构成要件要素和主观的构成要件要素 客观的构成要件
25、要素,是指涉及行为外在显现形态的要素。包括行为主体、行为对象、行为、行为结果、因果关系。主观的构成要件要素,是指涉及行为人主观心理状态的内在要素。包括故意和过失,以及作为特别犯罪成立要件要素的犯罪目的和犯罪动机。(二)记述的构成要件要素和规范的构成要件要素(二)记述的构成要件要素和规范的构成要件要素 1、记述的构成要件要素(描述性构成特征),以日常生活单纯描述,区分标准不依赖于法律的定义或者法官个人的专业判断,大多数构成要件要素皆属此类。2、规范的构成要件要素,是指区分标准取决于法律的定义或者法官个人的专业判断。(1)法律下定义的要素:如“国家工作人员”、“司法工作人员”、“公私财物”、“依法
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