浅议唐汉博等操纵证券市场案——兼论虚假申报型市场操纵“情节严重”之认定标准.docx
《浅议唐汉博等操纵证券市场案——兼论虚假申报型市场操纵“情节严重”之认定标准.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《浅议唐汉博等操纵证券市场案——兼论虚假申报型市场操纵“情节严重”之认定标准.docx(22页珍藏版)》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。
1、浅议唐汉博等操纵证券市场案兼论虚假申报型市场操纵“情节严重”之认定标准摘要:唐汉博等操纵证券市场案是我国第一起因虚假申报型市场操纵入罪的案例,案涉违法所得的认定为控辩双方的争议焦点。虚假申报型市场操纵作为一种短线操纵手法,在其违法所得认定上应与传统“建仓-拉抬-出货”等长线操纵手法的违法所得认定方法相区分。在违法所得的计算区间、交易量和价格三个方面,分析了唐汉博案对违法所得认定上存在的问题。从计算区间的角度出发,该类短线操纵的违法所得计算起始点更宜认定为第一次虚假申报的时间;计算的终点也应分类型加以认定。从交易量的角度出发,仅建仓未平仓的交易可不计入违法所得。从价格的角度出发,买入价格可以采用
2、虚拟成本的方法,不用考虑系统性风险造成的价格波动因素。现有虚假申报型市场操纵存在两个情节严重的入罪标准,其中撤回申报量标准以“日”为单位标准过高,且市场跟风申报较多亦会导致操纵行为达不到入罪标准;而违法所得标准与操纵者造成的市场损失之间可能存在较大差距,以实际经济利得衡量市场损失并不准确。对于虚假申报型市场操纵,或可以价格偏离正常点位的程度计算市场中交易对手的损失,来作为衡量该类操纵行为情节严重程度的标准。关键词:操纵市场 虚假申报 违法所得目次引言一、案例介绍二、对违法所得认定的思考(一)计算区间的认定(二)交易量的认定(三)价格的认定三、对“情节严重”之认定标准的反思(一)对撤回申报量的反
3、思:标准是否过高?(二)对违法所得的反思:市场损失是否等于实际获利?(三)衡量情节严重程度的新标准总结引言虚假申报型市场操纵,又称“恍骗交易操纵”,其基本含义为“不以成交为目的,频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报”。该类操纵早在传统人工证券交易市场上就已出现,但案例相对较少。网络信息技术的发展促进了高频交易的诞生,使得恍骗交易操纵更容易实现。恍骗交易操纵的危害性和完善相应规范的紧迫性就愈发凸显。2019年修订后的证券法第五十五条第(四)款及2020年修订后的刑法第一百八十二条第(四)款均将虚假申报型市场操纵明确列入市场操纵行为,原来适用兜底条款规制的虚假申报型市场操纵已经华丽“
4、转正”。操纵构成情节严重的,将处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,则处以五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。可见,证券法与刑法在惩治虚假申报型市场操纵上已经实现了紧密衔接。虽然恍骗交易已有明确的法条规制,且存在多例被监管部门处以行政处罚的案件,但不管是域内还是域外,因恍骗交易被定罪量刑的案例却相对罕见。唐汉博等操纵证券市场罪案(下称“唐汉博案”)为我国第一起因恍骗交易入罪的案例,打响了用刑罚规制恍骗交易的“第一枪”,起到了较好的警示教育和示范引导作用,有力地震慑了虚假申报型市场操纵主体。但判决中关于违法所得的计算,却凸显了虚假申报型市场操纵在违法所得上认定的难题。一、
5、案例介绍唐汉博被媒体称为“超级牛散”,曾因操纵“华资实业”、“银基发展”、“新希望”、“小商品城”、“同花顺”等股票被证监会多次处以行政处罚。唐汉案主要惩处的是唐汉博及其同伙以恍骗交易手法影响“华资实业”“京投银泰”“银基发展”等证券交易价格和交易量的行为。该案一审刑事判决书1显示,2012年5月至2013年1月间,被告人唐汉博伙同唐园子、唐渊琦,控制“杨某1”“申某”“王某3”等30余个证券账户,采取当日连续申报买入或卖出并在成交前撤回申报等手法,影响“华资实业”“京投银泰”“银基发展”等证券交易价格和交易量。被告人唐汉博及其辩护人对起诉指控的基本犯罪事实和罪名不持异议。控辩双方的争议主要集
6、中在罪量问题,即违法所得的认定问题。违法所得的计算依赖于计算区间、交易量和价格的认定。而针对前述三个因素,唐汉博及其他被告主要提出了三个辩护意见:1.计算区间认定过宽。被告人唐汉博提出,涉案三只股票的操纵区间认定有误;即使计算账面获利,区间也应限定为操纵当日。被告人唐园子提出,“银基发展股票的操纵区间应认定为2012年8月14日至9月5日,指控操纵区间显然将前期买卖该只股票的行为与具体操纵行为间的因果关系不当扩大。2.纳入计算的交易量过大。唐汉博方认为,部分“银基发展股票仅建仓但未进行反向交易,因而未从中获利。该部分股票不应列入操纵证券期货市场罪的事实认定当中。被告人唐渊琦提出,首次撤单申报比
7、例超标日之前已经完成的交易部分不应纳入违法所得计算范围。3.非因操纵行为引起的价格波动应予以剔除。被告人唐渊琦提出,虚假申报相关涉案股票的行为与市场价格波动间没有因果关系,相应获利金额应从全案违法所得数额中予以去除。而法院最终判决,对操纵证券市场违法所得数额的认定,应以与涉案股票操纵行为实质关联的股票建仓时间以及出售时间等为范围来计算违法所得,而非仅认定实施操纵行为当日的违法所得。按此理解,仅前期建仓,后期未进行反向交易的股数应纳入违法所得计算范围内。法院认定,操纵证券市场违法所得数额以实际获利金额认定更为妥当。即并未将因虚假申报行为导致的市场波动剔除在违法所得的认定之外。唐汉博案的司法裁判可
8、能引起的思考在于,作为定罪量刑标准的违法所得,是应该立足于操纵者的实际获利,还是应该立足于操纵行为对市场正常价格机制或交易秩序的扭曲程度?是否存在更优的认定虚假申报型市场操纵情节严重程度的标准?二、对违法所得认定的思考关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释2(以下简称“操纵市场司法解释”)第二条第(七)款规定:“实施操纵证券、期货市场行为,违法所得数额在一百万元以上的”,属于“情节严重”。第四条第(六)款进一步规定,实施操纵证券、期货市场行为,违法所得数额在一千万元以上的,为“情节特别严重”。可见违法所得的计算直接影响到对情节严重程度的判断,进而影响到操纵者的定罪量刑。但究竟
9、何为“违法所得”?又应如何计算“违法所得”?操纵市场司法解释第九条仅将“违法所得”定义为,通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。而对于具体如何计算“所获利益”或者“避免的损失”并无清晰的解释。实践中,违法所得一般性的计算公式为价格差乘以认定的交易数额。其中价格差与计算开始和结束的时间点、卖出及买入的基准价相关。交易数额则与纳入到计算范围内的交易量有关。唐汉博案中对于违法所得计算的争议也主要围绕在计算区间、交易量和价格三方面。本文接下来将围绕这三个因素依次讨论。(一)计算区间的认定证监会已失效的证券市场操纵行为认定指引(试行)3(下称“认定指引”)中第五十条中对“计算区间”的定义如下:“
10、违法所得的计算,应以操纵行为的发生为起点,以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点。但对于虚假申报型操纵这样的短线操纵来讲,何为计算的起点,何为终点,仍需进一步分析。我国实行T+1的股票交易制度,初次建仓的时间与初次虚假报撤单及反向交易行为的时间之间,起码有一个交易日以上的时间距离。该案唐汉博方提出违法所得的计算区间应限定为操纵当日。但法院最终以将涉案股票操纵行为实质关联的股票建仓时间以及出售时间认定为计算区间,计算的是唐汉博控制的账户上整体的账面盈利。换言之,双方对于违法所得认定的争议首先为,是否应该将建仓到虚假申报实施当日这一时间段纳入到违法所得的计算区间内。将前期建
11、仓至操纵行为实施之日的时间段纳入到违法所得符合对传统型长线市场操纵的规制逻辑,却并不见得同样适用于虚假申报型市场操纵这样的短线操纵。如刘宪权教授所述,操纵证券、期货市场犯罪行为的本质在于滥用优势非法控制市场。因此,违法所得的计算应当以被滥用优势的价值转化衡量为基础,根据被滥用的不同优势进行计算。4纳入计算范围的违法所得应与其造成市场正常秩序具有因果关系。传统型的市场操纵的行为模型是一个完整的“建仓-拉抬-出货”周期。操纵者利用资金优势连续买卖或者自买自卖,其前期大量且持续的建仓行为本身就具有影响股票正常价格的功能。因此,前期建仓到拉抬完毕准备出仓这一时间段属于其形成市场优势,并滥用优势影响市场
12、真实价格的一部分。因而,建仓到拉抬这一时间区间应纳入到违法所得的计算。证监会对于潘日忠的行政处罚决定书中5就清晰展示出传统型市场操纵的行为模型。潘日忠操纵“天铁股份”、“嘉澳环保”等股票均利用了集中资金优势、持股优势连续买卖的操纵手段。在前期的建仓拉抬过程中,潘日忠通过控制的账户组以涨停价或者竞价等买入大量的标的股票,导致标的股票价格大幅上涨,为其后续出货垫定价格基础。建仓拉抬行为造成标的股票价格与正常的价格水平和上证指数均形成了严重的偏离,对市场正常的价格机制和交易秩序形成了损害。在此种情况下,建仓行为到拉抬完毕这一时间段为操纵者形成、转化和滥用市场优势影响市场秩序的一部分,应纳入到违法所得
13、的计算区间内。但虚假申报型市场操纵的对价格的影响模式则不同。虚假申报型操纵是一种典型的短线操纵,该类操纵主要依赖于操纵者在短时间内频繁的申报和撤单来影响市场中其他交易者对该证券的预期,其结果的实现不取决于操纵者自身在市场上的独特优势,而依赖于其他交易者是否被欺骗后跟风申报拉高股价。在传统型长线操纵中,操纵者虽然造成了股价与真实价值的偏离,但市场中的供需关系是真实发生过的,操纵者曾用真金白银的建仓创造出对操纵标的真实发生的需求。虚假申报型市场操纵则不然,其对于市场价格的拉抬并不依靠前期的建仓行为,而是短时间内频繁地报撤单行为。建仓到申报这一时间段内市场的价格波动不受操纵者行为的影响,这段时间内市
14、场的价格波动给操纵者带来的经济利得与操纵者行为给市场秩序带来的损害不存在因果关系。因此,虚假申报型市场操纵的行为模型本身应不包括前期的建仓行为。之所以关注虚假申报型市场操纵的前期建仓行为,是为了与后期的反向交易相结合,来证明操纵者存在“恍骗”的主观故意。操纵者前期的建仓行为,是认定其存在“不以成交为目的”这一主观操纵故意的重要一环,却并非操纵者影响市场秩序的行为模型中的一环。如果将建仓行为纳入到违法所得计算中,就将虚假申报型市场操纵这一短线操纵与传统长线型市场操纵相混淆。鉴于建仓至虚假申报拉抬区间内交易者的获利或亏损与市场秩序的损害并无因果关系,本文认为不应将建仓行为发生的时点认定为违法所得计
15、算区间的起始点。虚假申报型市场操纵计算的起始点,应为操纵者第一次虚假申报、拉抬股价的时间。但是,唐汉博方认为计算区间应局限在当日,该意见亦不合理。根据虚假报撤单行为发生时间来划分,虚假申报型市场操纵可分为集合型虚假申报操纵、盘中型虚假申报操纵和尾盘型虚假申报操纵。其中集合型虚假申报主要依赖于在开盘时操纵者通过大量申报诱导其他投资者跟风买入,再在交易系统不允许撤单的前几分钟内迅速撤单,从而形成一个较高的开盘价;而盘中型虚假申报则主要是在盘中实行频繁地申报撤单,其申报档位集中在二至五档,既能营造出虚假的市场深度又不必实现成交。6上述两类虚假申报,其对价格的影响均局限在操纵当日某段极短的时间范围内,
16、因此其计算区间的终点可以认定为当日内。但对于尾盘型虚假申报操纵来说,该种类型操纵主体是希望能够在次日以高价反向交易牟利。因此,尾盘型虚假申报操纵的计算区间的终点显然不应该局限于当日,而应为操纵行为实施后的第二个交易日。(二)交易量的认定唐汉博案中,关于交易量认定的第一个争议点在于,未平仓部分的持股是否计入违法所得。本文认为,未平仓部分是否计入违法所得,应结合不同操纵类型加以具体判断。对于虚假申报型市场操纵来讲,未平仓部分不宜计入违法所得。对于传统型市场操纵来讲,将持有股数纳入到违法所得计算中有其合理之处。传统型市场操纵的前期建仓具有双重功能。首先,前期建仓便利操纵者后续通过反向交易牟利,其次,
17、建仓行为本身就助推了标的股票价格与真实价格的偏离。因此未平仓的部分虽尚未给操纵者带来利润,但仍对标的股票价格的非正常偏离起到了助推作用,与操纵行为给市场造成损害有因果关系。该部分仅建仓未平仓股票具有法益侵害性和可罚性。但虚假申报型市场操纵则不然。操纵者前期的建仓仅有一重功能,即通过反向交易牟利。司法者必须通过证明行为人该部分的建仓存在“不以成交为目的”的主观故意,该部分建仓行为才具有可罚性。而在没有其他证据的情况下,反向平仓是证明行为人该部分建仓具有通过不法操纵牟利的核心证据。如果交易结束后尚有部分持股未平仓,则无法确定操纵者该部分建仓是否存在通过“幌骗交易”牟利的主观故意。因此,本文认为,虚
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 浅议唐汉博 操纵 证券市场 虚假 申报 市场 情节 严重 认定 标准
限制150内