论违约金的调整 .docx
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1、毕业论文原创性声明本人郑重声明:所呈交的论文是本人在指导教师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了论文中特别加以注明引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 毕业论文作者签名(手写)2020年 4月 日毕业论文版权使用授权书本毕业论文作者完全了解学校有关保障、使用毕业论文的规定,同意学校保留并向有关学位论文管理部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅。本人授权省级优秀学士学位论文评选机构将本论文全部或部分内容编入有关数据库进行检索,可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。本论文属于: 保
2、密,在年解密后适用本授权书。 不保密。 (请在以上相应的方框内打“”) 作者签名(手写) 年 月 日指导教师签名(手写) 年 月 日目录一、违约金的调整概述1(一)违约金制度概述1(二)违约金的调整2二、我国违约金调整现状及不足4(一)我国违约金调整的现状4(二)我国违约金调整存在的不足4三、外国违约金制度的实践及经验借鉴7(一)外国违约金调整的实践7(二)外国违约金调整实践经验的借鉴9四、完善违约金调整的建议11(一)完善违约金调整相关实体制度11(二)针对违约金调整相关程序制度12论违约金的调整李秋禄摘要:违约金制度由来已久,且在世界范围内被广泛运用。随着我国经济迅速发展,市场交易愈加多样
3、复杂的背景下,其在民商事交易活动中发挥出越来越重要的作用。而今违约金制度已成为合同法领域内不可或缺的一个重要的制度。违约金的调整制度基于违约金制度存在,有违约金之给付纠纷,便产生了违约金的司法调整。我国合同法中,对违约金亦有进行规定,然而我国违约金制度的规定过于简陋,导致违约金调整制度在司法实践之中存在有诸多问题。本文旨在对于违约金调整制度分析,从而对于违约金的调整制度提出自己的意见看法,以期建立一个完善的违约金调整制度。关键词;违约金;惩罚性;赔偿性;释明On Adjustment of Liquidated DamagesByLi QiuluApril,2020Abstract: The
4、liquidated damages system has a long history and is widely used in the world.Now liquidated damages system has become an indispensable and important system in the field of contract law.The adjustment system of liquidated damages is based on the existence of liquidated damages system. With the rapid
5、development of Chinas economy and the increasingly complex background of market transactions, it plays an increasingly important role in civil and commercial transactions. If there is a dispute over the payment of liquidated damages, there will be judicial adjustment of liquidated damages. Chinas Co
6、ntract Law also stipulates liquidated damages.However, the content of liquidated damages in the current contract law is too single and broad, which leads to many problems in the specific implementation of the liquidated damages system in judicial practice.The purpose of this article is to put forwar
7、d my own views to improve the liquidated damages system.So as to establish a perfect adjustment system of liquidated damages.Keywords:Liquidated damages;Punitive;Indemnification违约金制度由来已久,而违约金沿用至今已经成为合同法领域不可或缺的制度。并随着我国经济不断地进步发展,违约金制度为市场经济做出巨大贡献。但由于合同相对人因为能力不均衡、经济地位不对等,使合同违约金条款的公平性遭受质疑。为保证缔约公平,合同法对于不适
8、当的违约金设置了违约金的调整制度。违约金的调整是基于违约金制定之初,缔约合同双方当事人对于预约性定制的违约金或与违约行为造成的损失不符,损失过高或者过低而导致的违约金在实际上对当事人的合法权益造成侵犯。违约金的调整对于违约金制度做订正,对合同自由以及公平诚信原则做出保护。一、违约金的调整概述(一)违约金制度概述1.违约金的概念违约金在合同法中,作为一种不可或缺的民事救济方式,最初是在古代罗马法中以罚金性质存在的要式口约。在现今大陆法系法律中作为一种附条件的给付约定存在。即对于缔约合同后的违约行为,约定违反合同约定的当事人向守约方支付金钱或者其他财务的行为。在民商事活动中,不单是承担违约责任的方
9、式,对于违约行为具有弥补损失的功能,还作为一种担保合同履行的担保方式,兼具惩罚性,包含惩罚违约行为的功能。1而在英美法系国家中,违约金则是一种对于守约方之救济,作为对守约方的赔偿存在,并且英美国家对违约金的惩罚性予以否定。在现代的英美法系司法判例中,允许预先约定不能适当履行合同时对守约方进行对真实损失合理估计的约定性赔偿。这种约定性的赔偿被和罚金区分开,功能指向单一的,仅仅作为赔偿性质的承担违约责任的一种方式。2关于违约金的概念笔者采用了著名民法学者王利明教授的观点,即违约金是当事人通过对约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。2.违约金的特征违约金的特征主要有:(1)违约金
10、是违约责任的一种。(2)违约金是由合同双方当事人预先约定的,是双方当事人之间共同的意思表示。(3)违约金的给付是以违约行为作为给付的前置条件,因其独立于履行行为,故可将其当作违约后的救济措施。但在现代很多国家的违约金制度之规定中,又对违约金制度中加入法定违约金,故法定违约金在其中又体现出作为罚金的特征。3.违约金的性质关于违约金性质问题,学界有诸多讨论。违约金的性质从其赔偿性和惩罚性的角度大致可归为三种学说:补偿性说、惩罚性说、双重性质说。3违约金的赔偿性是基于合同双方当事人预先对违约时守约方受到的损害评估确定违约金额。这种违约金主要在于弥补违约方对守约方所造成的损失,以支付补偿性的赔偿金,来
11、对守约方作为一种救济手段。作为救济手段的一种存在的赔偿性违约金其作为违约损失的弥补在做出违约赔偿后,便可不再履行合同,相当于履行的代替。惩罚性违约金是作为对违约行为的惩罚制裁手段,并非是赔偿,而是作为违约罚,惩罚性违约金与其他违约责任并非互斥,故而在支付惩罚性的违约金后,还应进行债务履行或者对债务不履行做出赔偿。而笔者关于违约金性质的认定是基于合同法第114条第二款规定,将违约金性质理解为违约金的性质是为补偿性质的违约金,但第三款还规定了违约方在支付违约金后还应履行债务,表明其为延迟履行之惩罚,具有其惩罚作用。是以笔者理解为违约金性质应该是双重性质,以补偿性为主、惩罚性为辅的。(二)违约金的调
12、整1.违约金调整的含义违约金的调整是对违约金纠纷的事后,法院依合同法第114条第二款规定,对当事人约定的违约金进行司法干预,基于公平、诚信等原则对违约金进行调整。合同法的第114条不仅规定了违约金的性质,还对不合理的违约金提出干预,对违约金中不合理部分准许当事人申请,赋予司法机关干涉调整的权力。4违约金的调整制度即是对于违约金的司法调整,其脱离了当事人的意思自治,目的是从公平公正的角度对违约金进行修正,对于违约金的定制中的行为人无限自治进行修正。2.违约金调整制度的基础违约金制度在合同中来源于当事人的意思自治,而违约金的司法调整则是突破当事人的意思自治对于违约金设立做出订正处理,对于不合理的违
13、约金的设置做出修改。是对于合同自由的“无限自由”的一种基于公正诚信的价值修订,其存在对于立法和司法实践是十分必要的。首先,违约金调整有其法理基础。违约金制度是基于合同自由原则,即契约之自由。私法有别于公法最重要的一点在于私法的核心便是契约自由。而契约自由之核心是契约正义。基于缔约者双方存在差异,在合同缔约之时基于双方的差异性往往背离正义。过分的自由使得违约金制度异化,缔约双方的不平等状态下,强势方为了利益最大化过高或者过低的违约金制定对弱势方进行压榨,容易造成无限自由与实质正义发生冲突。故而,笔者认为,违约金的司法调整虽在一定程度上对于当事人的意思自治实施干预,但是这种干预是基于对于正义的维护
14、。契约自由之设立是为了维护契约正义,正义应当优先于自由而存在,这就是违约金调整的法理基础。其次,违约金调整由其司法实践基础。违约金的司法调整在司法实践中,是对于民法中公平原则和诚信原则的体现,在司法实践中是必要的。公平原则和诚信原则作为从事民事行为的重要准则,在大众对于民事行为的道德要求以及法律制度之中均有体现。违约金的司法调整制度中公平原则体现在合同缔约双方的风险分配是否合理和给付之间是否等值的调整。公平原则下,违约金的调整制度可对违约金缔约时的显失公平的条款做出限制。而诚信原则下,违约金调整在调整缔约双方的违约责任时,遵循从善意出发,发挥出诚信原则,保护弱势群体,实现公平正义。在司法实践中
15、,法官对于有违背这种基于公平诚信价值的个案,是有权利对其进行价值之判断的,在对于违背公平正义价值的个案来说,进行司法干预实际上是对于公平诚信原则的适用。故而,违约金的调整在司法实践中对于违背公平诚信原则的违约金设置在司法实践上是很有必要的。违约金的调整是在基于合同有效的基础上,违约金条款的有效情况下不合理的违约金通过法定程序进行调整。根据民法之中当事人的意思自治原则,我国现行合同法114条之中规定,违约金的调整需要经过当事人的申请。其在违约金调整之中,作为违约金调整的司法介入的前提。可以是违约方提出,也可以是守约方提出。但是关于当事人申请的前提条件,我国现行法律之中并未有明确规定,对于违约金调
16、整当事人的申请,我国合同法中只做出预约违约金与违约行为实际损害不符便可申请的意思表示。关于违约金调整申请之期限,我国现行法律中,并未有明确规定。二、我国违约金调整现状及不足(一)我国违约金调整的现状当前,我国的违约金调整制度依托于我国的违约金制度,其主要是从我国现行合同法和合同法的司法解释中,对违约金的调整制度做出规定。1.合同法上违约金调整制度的规定依据合同法第114条的规定,我国违约金调整制度对违约金确认为补偿性为主,惩罚性为辅的模式。该法第114条第2款规定,当事人就已经缔约的合同中的过分高于或者过分低于的违约金,可向人民法院或者仲裁机构请求变更。此条款对于违约金的调整只做出赋予法官对于
17、违约金过分高或者过分低的情况进行调整之权力。2.司法解释违约金调整制度的规定在相关的司法解释方面,我国现行的违约金调整的司法解释主要集中在最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释之第二十七条、第二十八条、第二十九条,对于我国现行的违约金调整方式方法做出简单的规定。除了合同法的司法解释,关于违约金调整的相关规定还存在于、等文件之中。在关于修改批复文件中,明确了人民法院对于审理违约金案件之中计算逾期付款违约金的违约金标准,并将之参照中国人民银行对于逾期贷款利率,并随之变化。而在关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中,针对在商品房买卖合同案件纠纷中的房屋买卖合同违约金做
18、出规定,但是此司法解释只针对此问题做出规定,适用范围较小。(二)我国违约金调整存在的不足虽然关于合同法中违约金调整制度的司法解释或有公布实施,在关于对违约金调整的司法实践上,这些作为对违约金虽然提出了对违约金调整的参照参考标准,却只能在一定程度上对于违约金问题进行解决。就更加复杂的涉及违约金的调整上,并未能提出完善的解决意见,不能从根本上解决关于违约金调整制度的问题。5随市场经济愈加发展,我国经济体量不断增大,违约金的调整在愈加频繁民商事行为的背景下,尤其重要。违约金作为保障合同履行和对于守约方救济补偿的重要制度,对于市场经济平稳运行发展具有重大作用。然而现行的违约金制度之中存在诸多的不足。笔
19、者就我国现行的违约金调整制度的法律条文进行考察,提出我国违约金制度提出不足之处:1. 违约金调整实体制度之不足首先,违约金的性质相关规定并未明确。理论对于实践存在指导作用,即服务于实践。在关于违约金性质的问题上,我国在立法和司法实践上,对于违约金制度在立法和司法实践上所行使的职能难以明确。6在没有明文规定的情况下,就违约金方面的司法实践中,没有统一的运用标准,形成各持己见,在裁量的范围内,对于同一类型的个案造成同类案件不同判决结果的差异。违约金性质不明确导致违约金制度从设计、立法、以及关于违约金调整的司法实践活动中,对于违约金调整的问题模糊不清。其次,关于违约金制度在司法介入门槛过低,违约金调
20、整制度基于违约金制度,违约金具有预先性,是对于缔约中的损失进行预先约定,然而既然作为预先约定预约金,其在实际的违约行为中,与违约行为所造成的损失必然有着一定的差距。违约金的调整是在基于合同有效的基础上,违约金条款的有效情况下不合理的违约金通过法定程序进行调整。根据民法之中当事人的意思自治原则,我国现行合同法114条之中规定,违约金的调整需要经过当事人的申请。其在违约金调整之中,作为违约金调整的司法介入的前提。可以是违约方提出,也可以是守约方提出。根据我国合同法规定,对于违约金的调整的启用条件我国违约金调整制度只要求有违约金过分低于或过分高于的情况出现,和只能是一方当事人申请。但是关于当事人申请
21、的条件的具体,我国现行法律之中并未有明确规定,对于违约金调整当事人的申请,我国合同法中只做出预约违约金与违约行为实际损害不符便可规定。申请的意思表示。7关于违约金调整申请之期限,我国现行法律中,并未有明确导致公权力对于违约金的调整的介入过于简单,使得违约金双方当事人的契约自由容易被侵犯。8虽然现行法律对于违约金调整提出规定,但是就相关内容的规定过于机械,缺乏弹性,容易使法官在行使释明权时,忽略了案件的个性,导致损害公平。最后,现行法律之中关于违约金调整的规定过于宽泛。合同法在对于违约金调整方面的规定中,存在诸如“适当”之类的留白,宽泛的规定导致了法官在审理违约金调整方面的案件时候,对于条文之理
22、解与案件的实际个性产生差异,使产生判决不一的结果。且过高的裁量权对于司法公正有着很大影响,也会容易产生当事人对于司法公正的质疑。2.违约金相关程序中存在的问题由于违约金制度存在的不足和违约金调整程序缺失,导致了法官在司法实践之中无法可依,在相关问题上只能依靠对于相关问题上自行对于法律解读,从而在对某些问题上有较多的自由裁量空间。而过度的自由裁量使得违约金的调整在司法实务中类似案件判决结果差距过大,一审二审案件判决结果截然不同。首先,我国现行的违约金调整制度中,关于违约金请求权的行使期限并未有明确之规定。在司法实践之中,对于缔约双方当事人关于违约金支付的给付纠纷中,在违约金请求权的行使期限并未有
23、明确规定情况下,导致一方当事人利用关于违约金行使期限无规定之漏洞,针对对方当事人在二审中提出违约金调整,这样的利用违约金调整制度的漏洞,导致剥夺了对方当事人对于违约金调整的上诉权。9其次,违约金调整之中,关于举证责任分配问题并未有明确之规定。违约金的增减调整,都应当涉及到一个关于违约金调整举证的问题,然而无论是违约金的增减或者减少,我国关于违约金调整制度中的举证责任分配并未有明确规定。在司法实践中,法官对于违约金调整的举证责任分配的适用,更多是适用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第7条中提出的无法律规定情况下,没有办法确定举证责任,法官可依靠公平与诚信原则,对于当事人能力进行比较,确定举
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