商法总论.ppt
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1、商法总论商法总论主讲人:杨玉英主讲人:杨玉英商法总论商法总论一课共一课共50课时,主要介绍课时,主要介绍了商法基础理论、商事主体、商事法律行为、了商法基础理论、商事主体、商事法律行为、商事登记、商业名称、商事代理、商事帐簿商事登记、商业名称、商事代理、商事帐簿商事公告八大部分,还要概括介绍商事诸法。商事公告八大部分,还要概括介绍商事诸法。通过学习本课,同学们要了解商法学科发展通过学习本课,同学们要了解商法学科发展的现状,尽量多看、多记、多想有关理论,的现状,尽量多看、多记、多想有关理论,形成自己的理论观念体系,为学习商法部门形成自己的理论观念体系,为学习商法部门法作准备。法作准备。大纲:大纲:
2、商法学商法学的现实问题介绍的现实问题介绍一、中国商法学的产生和发展是中国商事立法一、中国商法学的产生和发展是中国商事立法完善的必然结果完善的必然结果1993年之前,只有一部年之前,只有一部海商法海商法1993年之后,陆续制定年之后,陆续制定公司法公司法保保险法险法票据法票据法合伙企业法合伙企业法等多部等多部商事部门法商事部门法1999年,年,商法学商法学成为法学专业必修成为法学专业必修核心课程核心课程商法学商法学的现实问题介绍的现实问题介绍二、商法基础理论的缺失,使二、商法基础理论的缺失,使商法总论商法总论具有具有 不确定性,学习难度大。不确定性,学习难度大。商法基础理论的研究成果极其有限,同
3、一问商法基础理论的研究成果极其有限,同一问题争议极大,没有现实案例作支持。题争议极大,没有现实案例作支持。采取多介绍、多了解、多对比的方法,开放采取多介绍、多了解、多对比的方法,开放性的学习。性的学习。真正对学生有用的是商法部门法。真正对学生有用的是商法部门法。商法学商法学的现实问题介绍的现实问题介绍三、三、商法的时代功能商法的时代功能商法的发展是商品经济发展的内商法的发展是商品经济发展的内在要求在要求商法:现代企业管理者的行为指商法:现代企业管理者的行为指南南在中国,商业正在影响和改变着在中国,商业正在影响和改变着经济体制、政治体制和人们的思想经济体制、政治体制和人们的思想观念观念第一章第一
4、章商法概述商法概述商商 理理 极极 深,深,商商 务务 极极 博,博,商商 心心 极极 密,密,商商 情情 极极 幻。幻。(清)郑观应(清)郑观应商法概述商法的概念和调整对象商法的性质与特点商法的历史发展商法的基本原则商法的地位(与民法的关系)商法与其他法律部门的关系第一节第一节 商法的概念和调整对象商法的概念和调整对象一、一、“商商”的含义的含义辞义学上的解释辞义学上的解释经济学上的解释经济学上的解释法学上的解释法学上的解释 古代汉语古代汉语 1 1、商是一种计时工具,一刻为一商。、商是一种计时工具,一刻为一商。2 2、商是一种商品交换活动。、商是一种商品交换活动。“通财鬻货曰商通财鬻货曰商
5、”。3 3、商指从事商品交换行为的人。如、商指从事商品交换行为的人。如“步商步商”,客商,客商”。4 4、外文解释、外文解释“商商”与汉语大体相当,指商与汉语大体相当,指商品交换或买卖行为。品交换或买卖行为。经济学解释经济学解释 就是一般学者所称的就是一般学者所称的“固有商固有商”,是,是指以营利为目的,直接媒介财货交易的行指以营利为目的,直接媒介财货交易的行为。简言之,为。简言之,“商商”即介于农业、工业等即介于农业、工业等生产者和消费者之间直接媒介财货交易,生产者和消费者之间直接媒介财货交易,调剂供需,而从中获取利润的行为。调剂供需,而从中获取利润的行为。这只是这只是“商商”的最传统的意义
6、,通常的最传统的意义,通常称为称为“买卖商买卖商”,属狭义的,属狭义的“商商”。【法律意义的法律意义的“商商”】也称也称“商事商事”,泛指以营利为目的的,泛指以营利为目的的营业行为,且在不断发展和变化当中。营业行为,且在不断发展和变化当中。第一种商:第一种商:“固有商固有商”或或“绝对商绝对商”(经济学意义(经济学意义上)上)第二种商:第二种商:“辅助商辅助商”如货物运输、包装、居间等如货物运输、包装、居间等第三种商:如银行、出版、制造、摄影、信托等第三种商:如银行、出版、制造、摄影、信托等第四种商:如广告、保险、旅游、饭店、戏院等第四种商:如广告、保险、旅游、饭店、戏院等二、世界各国对商事的
7、范围的立法规定方法二、世界各国对商事的范围的立法规定方法概括主义概括主义 即在立法上对商事的范围作出概括即在立法上对商事的范围作出概括性的规定,而不予详细列举,如美国性的规定,而不予详细列举,如美国统一商法统一商法典典列举主义列举主义 即在立法上对商事的范围予以详细即在立法上对商事的范围予以详细的列举的列举折衷主义折衷主义 指综合采用上述两种立法对商事的指综合采用上述两种立法对商事的范围予以界定,日本典型。范围予以界定,日本典型。三、商法的概念(学界争论较多)三、商法的概念(学界争论较多)外国学者关于商法概念的表述外国学者关于商法概念的表述法国学者法国学者 商行为本位商行为本位德国学者德国学者
8、 商人本位商人本位日本法学家我妻荣日本法学家我妻荣新法律学大辞典新法律学大辞典英国法学家米特霍夫英国法学家米特霍夫美国美国布克莱法律词典布克莱法律词典我国学者关于商法概念的表述我国学者关于商法概念的表述中国大百科全书中国大百科全书法学法学清华教授王保树中国商事法清华教授王保树中国商事法许学鹿教授商法总论许学鹿教授商法总论中南财经政法教授覃有土商法学中南财经政法教授覃有土商法学南京大学法学院教授范健商法南京大学法学院教授范健商法大家应关注的学者大家应关注的学者:刘凯湘刘凯湘 李永军李永军 范健范健 徐学鹿徐学鹿商法的概念商法的概念商法是调整商事关系的法律规范的总称。商法是调整商事关系的法律规范的
9、总称。商商事事关关系系:平平等等主主体体之之间间基基于于营营利利性性活活动动所所产生的社会关系(在调整对象中详讲)产生的社会关系(在调整对象中详讲)特别关注政法大学教授赵旭东观点特别关注政法大学教授赵旭东观点商法的分类商法的分类商法规范的范围商法规范的范围广义的商法广义的商法狭义的商法狭义的商法商法的表现形式商法的表现形式按商法法系分按商法法系分按时代划分按时代划分形式意义上的商法形式意义上的商法实质意义上的商法实质意义上的商法英美法系商法普通法英美法系商法普通法 衡平法衡平法 习惯法习惯法 制定法制定法 大陆法系商法法国法系大陆法系商法法国法系 德国法系德国法系古代商法古代商法 中世纪商法中
10、世纪商法近代商法近代商法 现代商法现代商法形式意义上的商法形式意义上的商法是指一国立法机关所制定的以是指一国立法机关所制定的以“商法商法”或或“商法商法典典”命名的成文法典。也就是说,此种意义上的命名的成文法典。也就是说,此种意义上的“商法商法”是指一部统一的法律文件。主要存在于是指一部统一的法律文件。主要存在于大陆法系采大陆法系采“民商分立民商分立”体例的国家和地区。目体例的国家和地区。目前大陆法系有前大陆法系有4040多个国家存在此商法。多个国家存在此商法。实质意义上的商法实质意义上的商法是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称,是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称,即部门法意义上的即
11、部门法意义上的“商法商法”。此意义上的商法存。此意义上的商法存在于所有市场经济条件下的国家。我国没有形式在于所有市场经济条件下的国家。我国没有形式意义上的商法,但有实质意义上的商法,像意义上的商法,但有实质意义上的商法,像公公司法司法保险法保险法票据法票据法等等。等等。四、商法的调整对象(理论前沿问题)四、商法的调整对象(理论前沿问题)(一)对于商法的调整对象,不同国家学者的观点(一)对于商法的调整对象,不同国家学者的观点有:有:1、商法的调整对象是商人、商法的调整对象是商人 德国德国2、商法的调整对象是商行为、商法的调整对象是商行为 法国法国3、商法的调整对象是商事关系、商法的调整对象是商事
12、关系 我国多数学者我国多数学者(二)商法的调整对象的含义(二)商法的调整对象的含义商法的调整对象是商法的调整对象是商事关系商事关系,商事关系就是平等主体之间基商事关系就是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关于营利性活动所形成的社会关系。系。教科书上的定义(教科书上的定义(P9)(三)商事关系的特点(三)商事关系的特点1、商事关系是平等主体的社会关系(基本点)、商事关系是平等主体的社会关系(基本点)商法是私法,主体必须平等商法是私法,主体必须平等2、商事关系是基于营利性行为而形成的社会关系、商事关系是基于营利性行为而形成的社会关系(基本点)(基本点)营利性是商事关系的本质属性。商事关系因营利
13、性营利性是商事关系的本质属性。商事关系因营利性而从民事关系中独立出来,因此,在大陆法中被定而从民事关系中独立出来,因此,在大陆法中被定性为民法的特别法。性为民法的特别法。3、商事关系是基于营业性行为所产生的社会关系。、商事关系是基于营业性行为所产生的社会关系。(四四)商商事事关关系系的的分分类类从从内容上分析内容上分析商事组织关系商事行为关系商事组织关系商事行为关系从基本性质分析从基本性质分析基本商事关系辅助性商事关系基本商事关系辅助性商事关系按照商事主体的性质(按照商事主体的性质(P9)双方商事关系单方商事关系双方商事关系单方商事关系(五)商事关系和民事关系的区别(五)商事关系和民事关系的区
14、别1、民法关于人身关系中自然人的身份特征,、民法关于人身关系中自然人的身份特征,商事主体没有;商事关系必然体现等价有偿。商事主体没有;商事关系必然体现等价有偿。2、各国民法的有关规定大致相同,商法因体、各国民法的有关规定大致相同,商法因体现特定社会生产经营关系及基本生产目的而各现特定社会生产经营关系及基本生产目的而各不相同。不相同。3、民事关系主要体现私的关系性质,而商事、民事关系主要体现私的关系性质,而商事关系兼有公私性质。关系兼有公私性质。第二节第二节 商法的性质与特点商法的性质与特点一、商法的性质一、商法的性质(一)商法是私法(一)商法是私法(二)商法是实体法(二)商法是实体法(三)商法
15、是商品经济的法(三)商法是商品经济的法商法是私法的含义商法是私法的含义1、商法的调整对象是商事关系,体现、商法的调整对象是商事关系,体现私的性质。(单位平等和意思自治)私的性质。(单位平等和意思自治)2、商法调整商事关系的目的是保护私、商法调整商事关系的目的是保护私人利益。人利益。3、商法调整方法主要是私法方法。、商法调整方法主要是私法方法。(民法)(民法)二、商法的特点二、商法的特点(一)商法的兼容性(一)商法的兼容性商法是私法和公法相融合的法。与经济法的联系点。商法是私法和公法相融合的法。与经济法的联系点。(二)商法的协调性(二)商法的协调性商法是强制性规范和任意性规范的结合。商法是强制性
16、规范和任意性规范的结合。(三)商法的营利性(三)商法的营利性(四)商法的技术性和可操作性(四)商法的技术性和可操作性(五)商法是组织法和行为法的结合(五)商法是组织法和行为法的结合(六)商法的进步性(六)商法的进步性 (七)商法的国际性(七)商法的国际性商法的营利性商法的营利性营利性是营利性是“商商”的本质,商法又叫营利法,只的本质,商法又叫营利法,只有对商事主体对商业利润追求的切实保护,才有对商事主体对商业利润追求的切实保护,才会有商品经济的发展,才有人类的物质文明的会有商品经济的发展,才有人类的物质文明的进步。进步。只有商法的营利性才得出商法需要迅速、便捷只有商法的营利性才得出商法需要迅速
17、、便捷等特别原则。商法的营利性要求商事主体要用等特别原则。商法的营利性要求商事主体要用合法的方式去营利。合法的方式去营利。第三节第三节 商法的历史发展商法的历史发展一、古代商法一、古代商法(一)(一)汉穆拉比法典汉穆拉比法典(二)(二)赫梯法典赫梯法典(三)(三)摩奴法典摩奴法典(四)古希腊商法(四)古希腊商法(五)古罗马商法(五)古罗马商法古代商法的主要特点:古代商法的主要特点:1 1、在法律形式上以逐渐形成的商事习惯法为、在法律形式上以逐渐形成的商事习惯法为主,无论是哪一部法典,都是诸法合一的。主,无论是哪一部法典,都是诸法合一的。2 2、在内容上主要是以调整对集市的管理为主。、在内容上主
18、要是以调整对集市的管理为主。3 3、由于古代商业活动还带有一定的掠夺性和、由于古代商业活动还带有一定的掠夺性和欺诈性,加之受君权、神权、教权的限制,欺诈性,加之受君权、神权、教权的限制,所以不可能作到完全的交易自由、契约自由、所以不可能作到完全的交易自由、契约自由、公平交易。公平交易。4 4、古代商事习惯和商事习惯法从一开始就具、古代商事习惯和商事习惯法从一开始就具有很强的国际性。有很强的国际性。二、中世纪商事法二、中世纪商事法中世纪商事法主要是指公元中世纪商事法主要是指公元11世纪至公元世纪至公元16世世纪在欧洲,特别是在地中海沿岸和亚得里亚海纪在欧洲,特别是在地中海沿岸和亚得里亚海沿岸、波
19、罗的海和北海沿岸,由于商业的复兴,沿岸、波罗的海和北海沿岸,由于商业的复兴,一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。新兴商业城市新兴商业城市商人基尔特商人基尔特行会规约行会规约商事习惯商事习惯商人阶层商人阶层商商事法庭事法庭商事判决商事判决海海上上贸贸易易(一)影响中世纪商人法发展的基本要素:(一)影响中世纪商人法发展的基本要素:1、中世纪商人法的形成,商人团体起了重要作用。、中世纪商人法的形成,商人团体起了重要作用。2、中世纪商人法的形成,、中世纪商人法的形成,商人法院的建立也起了商人法院的建立也起了重要作用重要作用3、中世纪商事法的发展受意大利的商事法院影响
20、、中世纪商事法的发展受意大利的商事法院影响很大。很大。4、中世纪商事法的发展与人们的观念转变有密切、中世纪商事法的发展与人们的观念转变有密切关系。关系。(契约自由、人格至上、权利均等、等价(契约自由、人格至上、权利均等、等价交换观念)交换观念)(二)中世纪商人法的特点(二)中世纪商人法的特点1 1、在价值取向上,坚持属人主义。即从商人主义出发,以、在价值取向上,坚持属人主义。即从商人主义出发,以维护商人利益为中心。维护商人利益为中心。2 2、在法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商人、在法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商人法院裁判、商事习惯为主要渊源,以教会法为辅助渊源。法院裁
21、判、商事习惯为主要渊源,以教会法为辅助渊源。3 3、在内容上往往涉及最主要的商事要素和商事活动。例如:、在内容上往往涉及最主要的商事要素和商事活动。例如:商人资格、公示规则、诚信原则、商事合伙、商业代理、票商人资格、公示规则、诚信原则、商事合伙、商业代理、票据制度等反映商事活动营利性、迅捷性和保护交易安全的要据制度等反映商事活动营利性、迅捷性和保护交易安全的要求。求。4 4、商人习惯法的非成文性和地域性特征。、商人习惯法的非成文性和地域性特征。5 5、教会法在调整商事关系方面仍起着一定的作用。、教会法在调整商事关系方面仍起着一定的作用。三、近代商法三、近代商法从从1515世纪开始,随着资本主义
22、商品经济世纪开始,随着资本主义商品经济关系的萌芽以及欧洲一些国家封建割据关系的萌芽以及欧洲一些国家封建割据势力的衰落,统一的民族国家逐步形成。势力的衰落,统一的民族国家逐步形成。各国开始对商事活动进行干预,商事立各国开始对商事活动进行干预,商事立法随之归于国家,商事立法也被国家的法随之归于国家,商事立法也被国家的商事立法取代。典型的近代商事立法发商事立法取代。典型的近代商事立法发生在德国和法国。生在德国和法国。法国立法法国立法国家制定商法最早始于法国国家制定商法最早始于法国1673年年 国王路易十四国王路易十四 陆上商事条例陆上商事条例1681年年 同上同上 法国海事条例法国海事条例德国立法德
23、国立法 德意志帝国统一前:德意志帝国统一前:17271727年年普鲁士海商法普鲁士海商法 1751 1751年年普鲁士票据法普鲁士票据法 1776 1776年年普鲁士保险法普鲁士保险法 1794 1794年年普鲁士普通法普鲁士普通法 统一后:统一后:18611861年年 德国普通商法法典德国普通商法法典 史称:史称:“德国旧法典德国旧法典”四、现代商法四、现代商法19世纪以后,随着欧洲资产阶级革命的成世纪以后,随着欧洲资产阶级革命的成功,社会关系发生了根本性的变革。欧洲功,社会关系发生了根本性的变革。欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动。由此,动。由此
24、,“商法开始在大多数大陆法系商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现国家作为一个独立的法律部门出现”主要把法国、德国、日本、英国和美国的主要把法国、德国、日本、英国和美国的商事立法加以介绍。商事立法加以介绍。(一)法国的商事立法(一)法国的商事立法18071807年年 制定制定法国商法典法国商法典该法典开创了大陆法系国家民商分立的先河,是该法典开创了大陆法系国家民商分立的先河,是现代社会资本主义国家第一部独立的商法典。其现代社会资本主义国家第一部独立的商法典。其后欧洲许多国家相继效仿制定商法典。后欧洲许多国家相继效仿制定商法典。法国商法典法国商法典有一个重要的特点是变动性。法有一
25、个重要的特点是变动性。法典颁布后作了不少修改,特别是颁布了不少单行典颁布后作了不少修改,特别是颁布了不少单行的商事特别法,废止了法典中的一些条款。主要的商事特别法,废止了法典中的一些条款。主要有:有:18671867年年公司法公司法19191919年年商业登记法商业登记法19301930年年保险契约法保险契约法19361936年年海上运输法海上运输法等等等。形成了商法典为基础,各单行法为主体的商等。形成了商法典为基础,各单行法为主体的商法体系。法体系。(二)德国商事立法(二)德国商事立法18971897年年 制定制定德国商法典德国商法典该法典采用主观主义(商主体主义)立法该法典采用主观主义(商
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