浅析合宪性审查的宪法政策论,宪法论文.docx
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1、浅析合宪性审查的宪法政策论,宪法论文内容摘要:现行审查体制重在合法性审查, 并有吸纳甚或抵消合宪性审查的功能, 为此须确立以合宪性审查吸纳和引领合法性审查的新体制。现行审查体制至少存有四种弱点, 并且深陷两种悖论, 为此有必要设立一个高规格、有权威的宪法委员会专门从事审查工作, 就此共有五种设计方案, 华而不实四种可供最优化选择。现行体制曾在策略上自我削弱了应有的内在动力机制, 如今有必要确立个案受理反应与审查程序公开等机制, 并相应建立前置性的案件挑选机制, 又可考虑构成与司法机关联动的 合宪性审查优先移送 机制。 本文关键词语:合宪性审查; 宪法政策学; 合法性审查; 宪法委员会; Abs
2、tract:The current review system focuses on the review of legality and has the function of absorbing or even offsetting the review of constitutionality, therefore a new system that constitutional review absorbs and guides the review of legality should be established.As the current review system has a
3、t least four weaknesses and falls into two paradoxes, it is necessary to build up a high standard as well as authoritative constitutional council to assume the task of review.Thus, there are five designing schemes, four of which may be adopted with optimization.The existing system has impaired strat
4、egically its own inner driving mechanism.At present, it is necessary to establish some mechanisms such as the acceptance-and-feedback of cases as well as the publicity of the process of review and to set up a filtrating mechanism as a pre-procedure.The mechanism of prior transference for constitutio
5、nal review , acting as a linkage with judicial authorities, can also be taken into consideration. Keyword:constitutional review; the science of constitutional politics; review of legality; constitutional council; 十九大报告提出了一个令人瞩目的论断, 即: 加强宪法施行和监督, 推进合宪性审查工作, 维护宪法权威。 应该讲, 这是执政有关全面依法治国重大阐述中的又一个点睛之笔, 对指导
6、和推动我们国家宪法实践的发展具有重要意义。 所谓 合宪性审查 , 与 违宪审查 一体两面, 其实就是 违宪审查 的一种别称 (1) 。但从语词本身而言, 二者之间也有深奥玄妙差异不同, 主要在于: 合宪性审查 这个概念是从审查主体这个立场出发的, 倾向于具体表现出审查主体所应秉持的合宪性推定原则的主体立场;1而 违宪审查 则是从审查提请主体的立场出发的, 尤其具体表现出了宪法诉讼机制中的原告立场, 该词创生并盛行于日本宪法学界及司法实务界, 也恰好讲明了这一点 (2) 。除此之外, 二者基本上并无径庭之别, 指的都是特定机关根据一定的法定程序对公共权利的行为 (主要是规范性法律文件) 能否符合
7、宪法进行判定并做出相应处置的活动或制度。 然而正如笔者曾经指出的那样, 在新中国学术界, 迄今为止, 相关的用语则愈加冗杂, 华而不实, 主要有 宪法监督 违宪审查 和 合宪性审查 这三个用语, 且其重要性曾依次发生递嬗。尤其是此度 合宪性审查 一语为执政的正式文件所援用 (3) , 本身可能预示着, 它果然有可能替代 宪法 (施行) 监督 和 违宪审查 等一系列相关的类似用语, 最终获得了主流的地位。而相对于 违宪审查 一语而言, 合宪性审查 这个概念的登场最初乃源于学术界 巧妙的用语转换 , 并 寄寓了某种温和的、易于被接受的实践动机 。2 那么, 究竟应该怎样推进合宪性审查工作呢?本文拟
8、从宪法政策论的角度做出一些考虑。这里所言的 宪法政策论 , 并非单纯指的是以宪法学的立场直接转化或承接执政或公权机关所订立的政策, 更非指的是以执政或公权机关所订立的政策去替代宪法学的考量, 或与宪法学达成混沌的融合。 宪法政策论 又称 宪法政策学 , 是 法政策论 (学) 在宪法学领域的详细化, 具有严格的学问形态, 主要探究的是怎样尽可能采用各种有效及合理的法技术与法手段完成既存宪法制度的改革以及新的宪法制度或规范的设定等实践性课题, 与传统的宪法解释学相并立, 且同属于实践宪法学的范畴, 可谓有关宪法制度设计的学问。而从这个角度出发, 笔者以为, 当今中国要推进合宪性审查工作, 需要做好
9、三方面制度上的改革与整备。下面缕述之。 一、以合宪性审查吸纳合法性审查 要推进合宪性审查工作, 首先需要改变观念, 并确立以合宪性审查吸纳合法性审查的立法监督体系。 当前我们国家并非不存在合宪性审查制度, 但这个制度被包含在一般性的合法性审查制度体系之中。详细而言, 当前我们国家存在合法性审查机制, 而且已经构成了 由委、人大、各系统分工负责、互相衔接的规范性文件备案审查制度体系 。4在这个体系中, 全国人大常委会可对行政法规、地方性法规、单行条例、自治条例、司法解释进行备案审查;可对地方性法规、部门规章、地方规章进行备案审查;地方人大常委会可对地方规章以及地方人大及其常委会的决议、决定和地方
10、的决定、命令进行备案审查。但值得注意的是, 根据(宪法第67条、(立法法第99条等规定, 全国人大常委会在立法审查中, 有权撤销同宪法或者法律相抵触的行政法规、地方性法规。质言之, 只要全国人大常委会的合法性审查包含了合宪性审查, 而和地方人大常委会一般仅从事合法性审查, 不直接进行合宪性审查, 但根据(立法法第99条第1款的规定, 如以为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的, 能够向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。在现实中, 它们一般不愿牵涉合宪性审查的难题, 可谓避之唯恐不及 (1) 。质言之, 在我们国家现行规范性文件审查制度体系中, 合宪性审
11、查通常只被包含于全国人大及其常委会的合法性审查制度之中。 然而, 迄今为止很少有人指出的一个真相是:根据诸如(宪法第67条第 (7) 、第 (8) 项 (2) , 以及(立法法第99条第1款、第2款的规定 (3) , 全国人大及其常委会主导的合宪性审查不仅包含在合法性审查制度之中, 而且在二者一体化的混沌机制中, 合法性审查机制居于主要地位, 合宪性审查只是它的一个不突出的组成部分;尤有甚者, 在实际的操作当中, 审查主体也倾向于采取高度谦抑的消极主义立场, 往往只愿意做一般性的合法性审查, 而将合宪性审查视为畏途, 能回避合宪性审查就尽可能回避。也就是讲, 在现行体制下, 合法性审查制度具有
12、吸纳甚至抵消合宪性审查的功能。 在这里方面, 有关部门长期以来一直没有公开相关的信息资料。直至新近的2021年12月24日, 全国人大常委会法制工作委员会初次向全国人大常委会作了有关备案审查工作情况的报告, 华而不实精心挑选并颁布了十二届全国人大以来备案审查工作中颇能彰显其业绩的十个代表性案例。但从其内容来看, 它们大多属于一般性的合法性审查事案, 而且审查机关在处理中也明显具有回避合宪性判定的倾向 (1) 。能够推断, 在现实中, 全国人大及其常委会的审查机关对可审查的规范性法律文件作出合宪性审查的个案应该属于少数, 作出违宪判定的个案更是鲜见。 诚然, 迄今为止, 全国人大也曾颁布了两例牵
13、涉法律合宪性判定的文件:一例是1990年全国人大(关于中国香港十分行政区基本法的决定, 另一例则是1993年全国人大(关于中国澳门十分行政区基本法的决定, 二者先后分别宣明香港基本法和澳门基本法是 符合宪法的 , 即对它们作出了合宪判定。有学者以为, 此两例应属于全国人大公开公布的合宪性审查案例, 但由于该两件(决定对于达至合宪判定的理由论证特别简单, 仅提及 香港 (澳门) 十分行政区基本法是根据(中国宪法根据香港 (澳门) 的详细情况制定的 一句, 为此其所作的合宪判定能否是基于对两部基本法分别作出合宪性审查之后所得出的结论, 则不得而知。更重要的是, 根据中国现行宪法及其他法律, 对于全
14、国人大本身所制定的像香港基本法和澳门基本法这样的基本法律能否可纳入全国人大合宪性审查的对象之列, 其实未有明确的规范根据。对此, 有关方面一般否认全国人大及其常委会可审查全国人大所制定的基本法律的合宪性 (2) , 以免陷入所谓 自个审自个 的悖论 (3) 。 至于审查机关之所以采取高度谦抑的消极主义立场对待合宪性审查, 究其原因, 主要可能有下面几点:首先, 在现有体制之下, 对于审查主体来讲, 合宪性审查 能否可能冲击或打破迄今在现实中构成的政治权利分配格局 , 6348本身即是一个挥之不去的问题, 往往被视为具有高度的政治敏感性。其次, 在中国的统一领导以及中国传统的和合观念的影响下,
15、国家机构内部也普遍存在一种非对抗性合作关系, 在这种情形之下, 等待由多层级间接选举产生的全国人大及其常委会下设的低规格审查机关在缺少深切厚重的政治资源的条件下对其他国家机关所制定的规范性法律文件进行严正的审查, 无异于缘木求鱼 (4) 。再次, 观念的问题可以能构成一些障碍。比方, 在现实中, 违宪 往往被笼统地理解为比一般违法更严重的行为 (5) , 而根据(宪法第5条第4款中有关 一切违背宪法和法律的行为, 必须予以追查 的规定, 违宪行为究竟应该怎样追查, 则被以为是一种相当棘手的敏感问题。 由于上述诸种缘由, 当前中国的合宪性审查机制在与合法性审查机制一体化的建构中成为附属性的一种机
16、制, 一般性合法性审查的前置主义恰好便于发挥阻滞、抵消或者替代合宪性审查的功能。为此, 不改变相关的观念, 确立起以合宪性审查机制为主、并以合宪性审查吸纳和引领合法性审查的机制, 是不可能有效推进合宪性审查工作的。 或许有人会以为:以合法性审查去吸纳、涵盖和引领合宪性审查是符合逻辑的, 即:这是由于宪法也是一种法, 为此合宪性审查自然应该包含在合法性审查之中。 这种论证看似言之成理, 实际上仅仅属于形式逻辑上的一种简单推论, 缺乏以知足就此问题相关法理逻辑上的论证要求。就法理逻辑而论, 宪法不仅要求公共权利行为应具有合宪性, 宪法还要求公共权利的行为必须符合法律, 乃至一切下位法均必须符合上位
17、法, 由此构成一个统一的、内在自洽的法秩序。 维护包括普通法律在内的法秩序统一的要求, 在宪法规范上亦有明确的反映。现行(宪法第5条第2款即宣明: 国家维护社会法制的统一和尊严。 此处的 社会法制的统一 , 即是作为社会国家的法秩序的内在统一, 国家成为维护该法秩序统一的义务主体。在这里基础上, 第5条第3款规定: 一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。 此即宪法对 一切法律、行政法规和地方性法规 的合宪性要求。亦即, 宪法将此确定为国家法秩序统一的第一要务。然而, 同条第4款接着规定: 一切国家机关和武装气力、各政和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违背宪法和法
18、律的行为, 必须予以追查。 其第5款还规定: 任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。 在这里两款中, 宪法和法律 构成了一种并列构造, 华而不实的 法律 虽应作广义的解释, 包括了宪法之下的其他所有规范性法律文件, 但藉此表示清楚, 由 宪法和法律 的并立所构成的国家法秩序整体的统一与和谐, 均是宪法本身所等待的应遭到维护的目的, 而合宪性审查机制的主要功能即在于竭力维护这一秩序。宪法本身的这种规范内容显示了, 即便是普通的一个法律冲突, 即仅仅只是普通的下位法违背了普通的上位法, 而不存在违背宪法之虞, 这也已然牵涉宪法性的问题, 而非仅仅只属于普通的法律问题。质言之, 通常所讲的
19、违宪必然违法, 违法未必违宪 是值得推敲的, 真正准确的命题应该表述为: 违宪必然违法, 违法或亦违宪。 总之, 无论是从法理逻辑来讲, 还是从(宪法第5条的规范要求而论, 我们均能够得出这样的结论:并非合法性审查包含了合宪性审查, 而是相反, 即合宪性审查应当包括合法性审查。申言之, 合宪性审查应当吸纳和引领合法性审查, 而合法性审查只可作为合宪性审查的一个延伸性的附属部分。 以合宪性审查吸纳和引领合法性审查, 不仅仅是法理逻辑和(宪法第5条的内在要求, 其本身也具有重要意义。诚然, 如上所论, 普通的法律冲突虽亦牵涉宪法性问题, 但华而不实可以能存在并未具有重大或典型的宪法性问题的部分情形
20、, 而从控制法律冲突解决机制的成本、维护合宪性审查的权威等角度来看, 假如通过合法性审查能够解决的, 一般可止于普通的合法性审查, 不必刻意为之开展合宪性审查。但为了更好地维护国家法秩序的有效统一, 首先, 无论是普通的法律冲突还是牵涉违宪之虞的法律冲突, 一般均应统一由合宪性审查机关统一审查;其次, 对于那些蕴含了较为重大或典型的宪法性问题的普通法律冲突的个案, 也应该由合宪性审查机关统一审查, 更遑论本身即直接蕴含了宪法性问题的个案, 不应为了刻意回避合宪性审查, 而使其 下沉 到普通的合法性审查层面。 之所以如此, 是由于:即便通过合法性审查也能够在一定程度上解决法律法规内部存在的冲突问
21、题, 但是其结果未必有利于维护社会法秩序的内部统一。这是由于, 时至今日, 作为合法性审查根据的法律法规已然规模宏大, 且庞杂多样, 仅全国人大及其常委会所制定的法律就有两百多件, 假使据以作为规范根据全面开展合法性审查, 必然导致审查标准的高度分散化和不统一。而只要以宪法作为最终的统一根据、并以统一的审查机关去进行合宪性审查, 才真正有利于确立一个内在统一的标准体系, 进而有效实现合宪性审查机制的重要目的, 即维护国家法秩序的内在统一。 其实, 即便在成熟的法治国家, 合宪性审查与合法性审查何者应当优先的问题尽管也存有争论, 但那往往只是司法审查哲学上有关宪法判定积极主义与消极主义之间的争论
22、 (1) , 在审查体制上还是倾向于以合宪性审查机制为主导的, 而不像我们国家现有体制这样, 明显存在一种以合法性审查吸纳合宪性审查的倒置构造。 二、关于设立宪法委员会的问题 在这里方面, 依次存在如下三个宪法政策论上的问题:第一, 为推进合宪性审查工作, 首先能否有必要完善现行的合宪性审查制度, 尤其是能否有必要设立一个专门的宪法委员会 (或宪法监督委员会, 下同) ?第二, 假如有必要设立宪法委员会, 那么, 应该设立一个什么样的宪法委员会?第三, 假如确定了有必要设立某种宪法委员会, 那么, 能否有必要通过宪法的修改, 尤其是修改(宪法第70条, 为该种宪法委员会赋予宪法机关的地位? 对
23、于以上三个问题, 笔者均予以肯定回答。 (一) 设立宪法委员会的必要性 众所周知, 合宪性审查制度是当今世界各国普遍存在的一种宪法制度, 主要有三种典型形式, 即美国的普通法院形式、德国的宪法法院形式和法国的宪法委员会形式。从广泛意义上讲, 我们国家当前所拥有的相应制度也属于一种合宪性审查制度, 但不具有典型性, 在比拟法研究中往往被列入 其他制度形式 。7 某项制度的独特性既不必然产生优越性, 也并不必然伴随着缺陷。但现行我们国家的合宪性审查制度的弱点则昭然若揭, 对此, 包括笔者在内, 很多学者曾作出较多的研讨和分析。8,9,10,11如要描绘叙述现行体制长期一段时间所存在的问题的话, 那
24、么大致可用下面四句话加以简明地概括, 即:审查机关低规格、审查工作低实效、审查制度无动力、审查决定无权威。 详细而言, 根据(宪法和(立法法等规定, 全国人大及其常委会具有合宪性审查权, 但在国家权利机关内部其实并没有直属的专门审查机关, 审查作业分散于各专门委员会、法制工作委员会及其他辅助机关, 尤其是2004年全国人大常委会在法工委之下设立的法规备案审查室成为实际上最关键的专门审查机关, 集中承当了最多的审查业务。但该机关规格低 (相当于司局级) 、人员少 (长期八到十二人左右) , 只能以近乎 手工作坊 的形式, 展开审查工作。 在这里情形之下, 审查工作也相应出现低实效的结果。长期以来
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