“法律与文学”:主旨、方法与局限.doc
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1、“法律与文学”:主旨、方法与局限“法律与文学”:主旨、方法与局限。/ 胡水君 “法律与文学”被认为是近30年来出现于北美和英国的最令人兴奋的跨学科理论研究,也被认为是西方“后现代法律运动”的重要一支。其文学视角不仅让人耳目一新,也为西方法学及其案例教学带来了挑战,增添了活力。 “法律与文学”的渊可追溯到怀特J.B.hics概念,他说,“文学是我们以一种伦理的方式理解法律的一种活生生的、可以承受的媒介”,借助文学来理解法律向人们提供了一种“法律的诗学方法和阅读的诗伦理学”,“诗伦理学,在其关注法律交流,关注那些被视为他者的人群方面,试图重新激活法律的伦理要素。”魏斯特R.West也曾经利用卡夫卡
2、的作品来批评对法律的经济分析p ,她借卡夫卡的审讯指出,卡夫卡描绘了现代社会中权威与服从之间的矛盾冲突、个体的异化等伦理问题,这些是远远不能用纯粹科学分析p 来说明的,法律的经济分析p 者在这一点上无疑太过“乐观”,太过理性了。 “作为文学的法律”将法律视为同任何其他文学故事一样可以被理解和解释的故事,其倡导者主张运用更为广泛的文学批评方法和理论来分析p 法律文本、考察法律款式同法律修辞学的属性,这本质上是将文学理论和文学分析p 的技巧和方法适用于法律,因之,语言、文学批评手法以及解释方法的运用尤其受到了重视。诸如“讲故事”、修辞学、隐喻、寓言以及叙事等都被广泛运用到了法律领域。作为“讲故事”
3、的书写与作为“科学”的书写针锋相对,通过讲述基于个人切身经历、虚构的故事乃至奇闻逸事,人们可以描绘一种有可能获得读者认同或者让其摸棱两可的共同经历,让人们洞察为法律的权威性文本所忽略的一些方面,并在法律话语中穿插一些没有在法律的官方故事中被提到的人群的视角,从而提醒现代法学的普遍“思想形式”。此外,法律解释也被认为是文学解释的一个特定种类,解释方法以及法律文本的意义也得到了关注。目前,解释方法在宪法学界尤为流行,费什S.Fish、费斯O.M.Fiss、列文森S.Levinson等都是运用这一方法的代表。解释方法的运用产生了如下问题:法律解释能否超出作者原意?根本的文学解释方法能否被用来发现法律
4、研究的最好解释框架?为了发现法律文本的复杂性,是否需要目的开放的道德解释准那么?有法律批评家在运用解释方法时对法律文本的官方解释提出了挑战,他们鼓励读者通过质疑法律文本的权威而发现新的意义和解释,例如,费什就认为,文本的意义是由拥有共同的社会和审美习惯的“解释共同体”所创造的,解释共同体的传统和习惯实际上对文本的意义起了作用,读者群构成了文本的权威之,而法律的官方解释那么是在“法律话语”的语境下进展的。总体来说,“作为文学的法律”非常看重语言、修辞艺术和解释方法,并且主张老师和学生都应当对各种文学理论有所理解,以便日后在做律师时可以更好地理解文本的意义。 当然,“法律与文学”的上述两种划分并没
5、有看上去那么严格,事实上,二者都重视文本的意义以及文学理论的运用,要将二者截然分开是不可能的。尽管有人指出,“法律与文学”经历了一个从“文学中的法律”的本质到“作为文学的法律”的反本质的转向,但严格区分二者无疑是夸张了二者的差异。在怀特看来,作此区分只是为了方便起见。卡夫卡曾经把法律学习比作吃锯木屑,看来法律的学习远不是一件容易而有趣的事。而“法律与文学”兴起的一个原因正在于使法律教学成为一种轻松而有意思的事情。同时,“法律与文学”的兴起也很难说与西方文艺理论的繁荣、英美国家的判例法传统律师和法官在这一传统中发挥着重要作用以及后现代思潮没有关系。而“法律与文学”可以崛兴的最要紧的条件或许还在于
6、法律与文学之间的联络,贝尔C.Bell曾经提到法律与文学的如下联络:文学名著很多都与法律、法律制度相关;解释问题对文学和法律批评与研究都很重要;法律家和文学家都知道语言和修辞的用途;法律如关于淫秽作品的法律、版权法等通过各种形式对文学作品予以管制。这些联络在波斯纳R.posner的法律与文学19881998中得到了更为详细的说明。但波斯纳始终没有无视法律与文学的差异,他认为法律在小说中完全是补助性的,小说主要想说明的并不是法律,因此,必须把“详细的法律问题”和小说对“人类处境”的关心区分开,他告诫世人:“最好不要将成文法理解为文学作品,而应将之理解为一种命令。”就此而言,法律与文学之间不可逾越
7、的差异正构成了这一运动向外扩展的界限。 “法律与文学”:主旨、方法与局限一文由搜集整理,作者所有,转载请注明出处! 【以下为赠送相关文档】演讲稿扩展阅读法律解释与法律民主/ 2000年9月28日 13:38 刘星著而有定者,律之文;变而不穷者,法之意。 (1) 民国那阵儿,学者费孝通写过一篇精彩的文章文字下乡。在这篇文章里,费先生说过这段话: 乡下人在城里人眼睛里是“愚”的。说乡下人“愚”,却是凭什么呢 ? 乡下人在马路上听见背后汽车连续的按喇叭,慌了手脚,东避也不是,西躲也不是,汽车夫拉住闸车,在玻璃窗里,探出半个头,向着那土老头儿,啐了一口:“笨蛋”假如这是愚,真冤枉了他们。我曾带了学生下
8、乡,田里长着包谷,有一位小姐冒充着内行,说:“今年麦子长得这么高。”旁边的乡下朋友,虽那么没有啐她一口,但是微微的一笑,也不妨译作“笨蛋”。乡下人没见过城里的世面,因之而不明白怎样应付汽车,那是知识问题,不是智力问题,正等于城里人到了乡下,连狗都不会赶一般。假如我们不成认郊游的仕女们一听见狗吠就变色是“白痴”,自然没有理由说乡下人不知道“靠左边走”或“靠右边走”等时常因政令而改变的方向是因为他们“愚不可及”了。 (2) 这段话极有意思。费先生用一种巧妙的解构方式,颠覆了不少人具有的乡下人和城里人之间的“愚智对立”观念。更为有趣的是,费先生告诉我们,城里人和乡下人各自的想法是一类知识的区别,而不
9、是智力上下的区别。城里人有自己的知识传统,而乡下人也有自己的知识传统。 说来,在文化语境中,前述那类自觉高人一等的“城里人视界”蛮多。在法律圈子内,随着专业化、职业化、理性化的法律现代性膨胀,“法律知识”把持者,似乎也或多或少有了“城里汽车夫”的脾气。不过,虽讲这等把持者多“懂得法律”,但在一关键的法律理论活计上,人们照样可以适用费先生的解构策略。这一活计便是“法律解释”。在本文中,笔者借用一个法律实例作为叙事平台,先说明“法律解释”的纹路,次之说明其中的“暗道机关”,然后,再看看何以可以套用费先生的解构策略。最后,说说接下去的理路思绪是什么。 一 法律解释,在这里,大体是指对法律文字作个说明
10、。法律文字这东西有个缺点。它是普遍性的,不会瞄着详细人物说个“法律命令”,也不会盯着详细事件讲个子丑寅卯。这样,“普遍性”的文字和社会详细对象之间,时时不能丝丝入扣。 看实例。前两年直到眼下,出现过所谓的“私家打假现象”。这类“打假”,蛮有意思。第一,打假者以“消费者”名义,知假买假,然后搬出咱们消费者权益保护法第 49 条,非要卖假者双倍赔偿。而那条法律文字恰好说,只要经营者卖出了“假”产品,消费者便可以没商量地要求双倍补偿。第二,打假者常常天马行空、独来独往,不仅在一区、一市、一省来回折腾,而且时时跨省穿梭出击。但是,他们终究全然不和质检“官府”互相通气儿、共同打假,倒是每每“暂”借“官府
11、”质检图章,获得索赔的结实证据,然后,转向商家“要钱”进账。第三,此类打假,商家极为头痛,而平民百姓大多那么是雀跃欢呼,尤其那些曾饱受假劣产品坑害的小民,更是拍手称快。第四,另有旁人说,这打假,本身就是“假”,因为不是为“消费”去买消费品,而是为了双倍进账才动手的,其动机,存心叵测,在道德上更是一准儿和“知假卖假”同样可恶 如今,可以清楚地发现,第 49 条法律文字需要解释。 怎样解释 ?有人说,别将“消费者”这词儿限定得那么死,硬说它指自我消费者。相反,咱们应该大方地解释该词,要高瞻远瞩、放眼全国,在大多数消费者的意愿背景里来理解这词的意思。大多数消费者喜欢打假,而官府打假举措,说来已有多年
12、,却迟迟不见殊效,私家打假无形中帮了大忙,使卖假商家诚惶诚恐。这使假劣产品的蔓延受到了扼制。对此,小民快乐。如此,将“知假买假打假者”说成“消费者”,便可使其获得双倍赔偿,而双倍赔偿的鼓励,便会更为鼓励打假运动。最后,得益的终将是大多数消费者。这般解释“消费者”蛮舒适,而且,符合“人民的利益”。 有人说,不成。法律文字的解释要钉是钉、铆是铆。第 49 条的“消费者”就是“自我吃掉 ( 食品 ) ”、“自我使用 ( 餐具 ) ”之类的人物。除此便是另有图谋的人士。买东西送人,或者买了存而不用,都不属严格意义的“消费”,由此,更别说“知假买假打假”了。除此之外,观看一个“法律事件”,不单要看与其有
13、直接关系的法律文字,而且要瞧“周边相关法律的条文文字”。这是说,有时,看似有关的法律文字也许不能管用,而其他“稍远”的法律文字那么可派上用场。那第 49 条不太顶用,可是,通那么里的文字可以发威。通那么文字说,买卖东西时双方的意思表示要真实,假如不真实,买卖行为算是瞎忙了。专业词汇说:“这叫无效民事行为”。知假买假者购置假劣商品,显然没有“真实”的买意,没有买意还去交易,便是法律上的无效操作。无效操作的结果那么是双方返复原物。这里,仍然没有“知假打假者”捞取廉价的地方。 或者,不是单看直接的法律文字,也不是单看周边的法律条文文字,而是直指法律“本质”,追觅法律的原那么、精神,或者立法原意一类的
14、东西 这也是一种解释方法。大抵可以觉察,这些“解释”可以分为两类。一类是“群众平民式”的法律话语释放,一类是“法学精英式”的法律话语释放。 “群众平民式”的法律话语,随意、常识、开放,并时而带有情绪化。它对法律文字的态度可说“潇洒”。在“知假买假”案子里,这类话语不会死咬法律条文的干巴字眼儿,也不会太在意法律本身的原那么、精神、立法原意之类的“大东西”。换句话说,它不会,而且也不太希望在法律的“内在秩序”之中转来转去。相反,它的叙事出发点,倒是民众的现实需要。它以为,“法律地盘”应该扩张,法律家族谱系大体也应无限。因为,法律的目的不在法律,而在其外的大多数民众意愿。反过来,“法学精英式”的法律
15、话语那么是“刻板”、专业、拘谨了。它时时是理性化的。就“知假买假”而言,它乐意或者习惯于在法律的“内在秩序”之中兜来兜去,要么死扣字眼,要么搜寻其他条文,要么探察法律原那么、精神、立法原意,等等。这是“学科知识”紧箍咒的控制结果。此类精英话语认准,法律应该画地为牢,法律家族的谱系,也应有始有终。 二 如今,可以提出这样一些问题:法学精英式的解释有何不妥 ? 对“知假买假”,人们就法律文字争得天翻地覆,精英话语的讲解,不正可以显露权威、一言九鼎 ? 在现代社会中,法律乃至法学都是“职业性”的,就像医疗和医学一样,它们可以充作“专业”上的指路明灯。由此,为啥不能像病人求医一样,将法律上的糟心事儿或
16、难事儿交给精英话语的操持者,让其诊断一二,开个药方 ? 这些是人们最为容易提出的问题。 不少人,尤其是一些法学专家,都说精英话语式的解释理所当然。他们以为,在法律“内在秩序”之中来回穿梭,就“法治”而言,乃是不能丢掉的“万变不离其宗”。而比照来看,群众话语式的各类解释那么是旁门左道了。假如有人听从那些解释的意见,便是似乎有些患病去寻江湖巫医的意思,全然属于误入歧途。这类看法,犹如前面提到的一准儿认定城里人是个“智”、乡下人是个“愚”,将精英话语式的法律解释,奉为了“解释的知识贵族”,而且断定,那类解释具有“正当性”。 如今,瞧瞧这看法的缺点。法律解释的意见,假如想要成为真“智”,或者具有“正当
17、性”,在法律的语境中必须符合一个条件:和法律文字捏攒者的原来意思相契相合。这里有层关系需要道来。 法律解释符合原意,这可说是“政治道德” (politicalmorality) 的根本要求。现代人们已经咬定,立法权和司法权的分开是天经地义的。立法者只管“书写”文字,司法者只管“执行”文字。这样,才会防止政治学时常唠叨的“专横跋扈”专制。同时,司法者还要尊重立法者,凡事要唯“立法原意”是举,不能自作主张。当法律文字不太“清楚”时,更要如此。眼下,出现理解释费事,司法者不去追觅法律文字“书写者”的原意,而是“另辟蹊径”,我行我素,这便等于司法者自己“既扮钦差又当皇上”,将立法权和司法权偷偷地共同按
18、在了自己帐下。此等作为,和“书写者”自己书写后再去自己执行,殊途同归,或说同为专制。落在咱们第 49 条上,可以认为,解释者在这条意思上“自作主张”,便等于是断案过程中新立了“另一第 49 条”,这是既司法又立法,叫人不堪忍受。显然,这层关系预示,要想标榜自己的解释具有“正当性”,那么必须证明自己找到了立法原意。而其他任何解释方法,只要不能衔接“立法原意”,自然都是没有“正当性”。 三 然而,能否找到这个原意 ?答复假如是肯定的,我们的讨论就此应该打住。相反,答复假如是否认的,我们便会摸向费先生的“乡下人和城里人”的解构路标。 可以认为,至少可以搜寻两个理由,说明这个“原意”极为可能无法找到。
19、先说头一个。“原意”,大体是指“原有的意思”、“原有的意图”。此处的“意思”或“意图”,是个的词语,它们在示意个人心里想啥琢磨啥。打这点出发,在和某人对话时,咱们自然可以反复盘问这人说话的“本意”,从而挖出他 ( 她 ) 的心理观念。但是,现代社会的立法机构不是一人,而是一伙人组成的一个实体。讲一伙人想啥可不同于说一个人想啥。此外,人们显然不易像盘问个人一样,追问立法机构的意图。当然,假如一伙人会像一人一样思想行动,倒也未尝不可去讨个“立法机构意图”。问题是,一伙人时常不会像一个人那样众口一辞、“说一不二”。在“书写”法律文字的时候,情形更会如此。立法机构里有起草者、投票者、签署者和公布者,实
20、在难以想象,他们会在法律文字上面像一人一样,“心往一处用,劲往一处使”。更为吃紧的是,对“知假买假”这类事情,立法成员“书写”法律文字 ( 比方第 49 条 ) 时也许连想都未想过。 再说第二个。法律文字是个“文本”。而对“文本”,有个“主观”的解释。“主观”是说解释者头脑里有自己的“前构造”,“前构造”包括了“知识状态”、“价值偏见”、“叙事立场”等等。这类前构造,在不同人那里,自然具有不同的品性,从而操纵左右理解释者的解释。对法律文字是这样,对找到的所谓“意图”那玩意儿,同样如此。就第 49 条文字来说,有人可讲,那里边的“意图”就是“保护消费者的利益”,但啥叫“保护” ? 怎样才算“保护
21、” ? 人们找到的“意图”,也需用文字来表述,而但凡用“文字”来表述的东西,难免遭遇解释者“前构造”的翻弄把玩。于是,假设声称找到了一个“立法意图”,谁能确保这“意图”是立法者的,而不是解释者自己的 ?通过这两点理由,当然可以觉察,第一,也许我们时常设想的法律“书写者”在法律文字之中留下意图遗迹这一情形,多半就是“假设”的。因为,殊难证明遗迹的存在。解释者终究面对的是“文字”,而不是“书写者”讲述的“自己的想法”。第二,作为司法者的解释者,天天都会遭遇解释烦恼,这在法律理论中已是人人皆知。在理论上,他可以日日请示“书写者”,问问在“知假买假”上,“书写者”有何心思。可是,真想这般操作,需要无法
22、计量的本钱资,接下来还会耽误许多需要即时解决的纠纷或困扰。还有,尤为关键的是,日日请示又会神差鬼使地渐渐叫“书写者”既成为“书写者”,又成为“执行者”,这最终又将撮成两权 ( 立法权和司法权 ) 合一的“专制”。所以,在解释法律文字时,自然不能像两人对话那样,其中一人可以不断通过追问去“抓”另一人的说话“原意”。 由此说来,解释一定是解释者自己的份内事儿。而且,做份内事儿时如何鞠躬尽瘁,解释者仍然是无法寻觅“立法意图”。寻觅不到“立法意图”,解释的“正当性”永远悬而未决。 再瞧精英话语式的法律解释。通常来说,那种话语,喜欢在“法律文字”的严格意义、相关法律条文、原那么或者精神之类的东西之间转来
23、转去。当然,它也喜欢甚至最为乐意在“立法意图”上,究个一二。但是,上述一番讲解已经说明,除了追寻“立法意图”之外,其他解释方法都是欠缺一个“正当性”。而“立法意图”,又是一个显露“斯芬克斯之谜”的奇怪精灵。 如今,可以大致断言,在法律解释“正当性”的问题上,并未显出精英话语式的解释是个“智”,而群众话语式的解释是个“愚”。在“知假打假”的案子里,两类法律解释无所谓上下,人们更是没有理由认为,法学精英的套路一准就是表达法律正当性的当家权威。 四 在本文开头,笔者提到了费先生的解构策略。在费先生的笔下,城里人的“懂”与乡下人比来比去,难说前者是“智”,后者是“愚”。而在法律解释的活计中,我们也能发
24、现,人们习惯以为的法学精英式的“知识状态”,也难说是高出群众平民式的“知识状态”一截。如此,人们也就没有理由在“知假打假”那类引起争议的案子里去说:随意、常识、开放而且时常带有情绪化的“百姓的法律解释”,注定是“愚”的,或者错误的。当说百姓家常式的法律解释远离法律的立法原意,故而是“愚”的,也就等于在说,精英专业式的法律解释偏离那原意,因此也是“愚”的。实在来讲,不能认定谁更能贴近立法原意。毕竟谁也无法证明自己才是一个“正宗”。 我们将这里的理路引申。 在文字下乡这篇文章中,费先生有点这个意思:假如城里人一准咬定自己是“智”,乡下人是“愚”,那么,在文化上,城里人可能便会强行贩卖自己的知识产品
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