阴阳合同与依法变更合同的界限.pdf
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1、1/4“阴阳合同”与依法变更合同的界限 文/北京张世星律师 对于建设工程强制招投标项目,承、发包人往往出于规避法律、行政法规和政府监管目的,就同一工程签订两份不同版本的合同,一份是根据中标文件签订的合同,即中标合同,该合同经建设主管部门审查备案;另一份则是与中标合同内容不一致的私下协议,称“阴合同”,习惯将此做法称之为“阴阳合同”。另一方面,由于施工合同履行期限长,涉及面广,影响因素复杂多样,合同履行中不可避免发生内容的变更,如何正确区分判断“阴阳合同”和合同依法变更的界限,对解决此类纠纷有着重大、决定性影响。2002 年 5 月,某建筑公司通过工程招投标,和某开发商签订承建住宅楼施工合同一份
2、,合同总价为 7000 余万元,竣工日期为 2003 年 7 月 30 日,该合同签订后,经当地招标投标办公室审查后备案。2003 年 2 月,建筑公司又与开发公司签订补充协议,约定竣工工期提前至 2003 年 5 月 30 日,后工程实际于 2003 年 6 月 22 日通过竣工验收。2005 年 3 月,建筑公司以工程结算纠纷提起诉讼,要求开发商支付剩余工程款项,开发商提出反诉,称按照补充协议工程逾期竣工,建筑公司应承担逾期竣工违约责任并支付违约金 180 余万元。开发商主张:合同法第 77 条规定,当事人协商一致,可以变更合同,补充协议是双方真实意思的表示,双方应按照变更后的工期条款确定
3、双方权利和义务,故建筑公司应承担逾期竣工违约责任。建筑公司称:补充协议工期变更条款是原施工合同实质性内容的变更,其违背了招标投标法第 46 条2/4 关于招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定,应属无效。由此,以哪个协议的工期约定为准来处理双方权利义务的纠纷就成为本案的关键,不同的基准对应着两种截然不同的结果。为加强招标投标活动监督管理,遏制建设领域“阴阳合同”盛行的现象,招标投标法第 46 条从立法角度就招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议作了禁止性规定,建设部第 89 号令房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法第 47 条也进一步确立建设工程合同
4、备案制度。为鼓励建设工程合同备案制度实行,坚持招标投标活动的初衷,2005 年 1 月 1 日实施的最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(以下简称司法解释)第 21 条进一步明确规定以备案的中标合同作为结算工程款的根据,这是首次在司法实践中为处理此类纠纷确定统一的法律尺度。尽管 招标投标法和司法解释对合同实质性内容未作明示规定,但据合同法第 30条类似内容规定及招标投标法的释义,合同实质性内容包括并不限于工程承包范围、工期、质量及给付款项等核心的、影响合同性质的关键性因素,本案双方补充协议对原合同工期进行调整和修改,属合同实质性内容变更。那麽是否由于进行实质性变更且
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