工程款英系法律保护模式及其对我国建筑业的借鉴_伍进.doc
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1、第 26卷 %第 21 期 科 技 进 步 与 对 策 Vol.26 No.21% Nov. 2009 2009年 11 月 Science & Technology Progress and Policy 工程款英系法律保 护模式及其对我国建筑业的借鉴 1 2 伍进 , 何佰洲 ( 1.香港 大学 土木 工程 系 , 香 港 ; 2.北京 建筑 工程 学院 经济 与管 理工 程学 院 ,北京 100044)) 摘 要 : 工程 款 拖 欠 是影 响我 国 建筑 业健 康 发展 的一 大重 要 问题 。 在 国 家行 政资 源 的干 预下 , 显性 拖 欠逐 步让 位于 隐性 拖欠 。 从 制
2、度上 完善 防止 工程 款拖 欠的 长效 机制 , 是更 好地 保护 建筑 业承 包商 合法 权益的 重 要保 障 。 分 析工 程款 英系 法律 保护 模式 , 从历 史发 展和 立法 手段 的角 度解 释当前 英系 法律 体系 下建 筑业 付 款保 障法 案的 缘由 和功 效 , 并指 出禁 止条 件支 付条 款和 裁决 机制 的设 立值 得我 国建 筑业 借鉴 。 关键 词 : 工程 款保 护 ; 建 筑业付 款保 障法 案 ; 防 止工 程款 拖欠 长效 机制 中图 分类 号 : T-013 文献 标识 码 : A 文章 编号 : 1001 7348 2009( ) 21-0106-0
3、3 1 研究的背景和意义 2004 年建 设部 通 过企 业上 报 的方 式确 认 “截 止至 2003 付有 可能 是因 为其 财务 困难 ,也 有可 能是 因 为工 程师 批准 的月 份进 度 款不 能够 如实 反 映承 包商 的 工程 量 。 分 包商 也担 心在 其完 成所 承担 的工 作任务 后 ,得不 到承 包 商 的足 额 支付 ,或 者被 延 迟支 付 ,或者 被 承 包 商以 不 合 理的 年 底 ,我 国 建筑 业 累 计拖 欠 工 程 款 1 860亿 元 ”; 此后 我 国 建 筑业 开展 了 3 年 双清 欠活动 ,官方 数 据显 示 “截 止至 2007 1 19
4、上 述拖 欠款 项是 发承 包双 方均 予以 认可 的 ,在行 政资 源 的介 入下 , 尽 管这 种明 目张 胆的 恶意 拖欠 仍 有发 生,但 相 对 于 2003 年 以 前的 情 况 已经 大 幅 度 减少 ;同 时 ,在 我们 的 调 研 中,承 包 商反 映 “依然 承受 发 包 方转 嫁 来 的 资金 负 担 ”, “防止 工程 款拖 欠的 长效 机制 仍待 完善 ”。 最 近 10 年来 ,英 系法 律体 系国 家的 建 筑业 通过 了 一系 列 的 建 筑业 付 款保 障 法案 ,其 中有 些 措 施(特 别 是 争端 解 决 机制 和禁 止条 件支 付条 款)有 效地 减少
5、 和高 效地 处 理付 款 纠纷 ,使工 程款 拖欠 得到 有效 、及 时 的解 决。 一方 面,这 一 立 法 值得 中 国建 筑 业借 鉴 ;另一 方 面,中 国 建 筑 业需 要 理 解当 前英 系保 护模 式设 立的 前因 后果 ,避免 不顾 国 情的 盲 目仿 效 。 2 英系 国 家和 地 区的 工 程付 款 问 题及 解 决 方式 英 国 政 府在 上 世 纪 90 年 代 初 期 委 任 Latham 爵士 审 视 建 筑业 工程 采购 ( procurement)过 程中 的主 要矛 盾。 1993年 12 月 Latham 的中 期 报 告 金 钱 与 信 任指 出 和 分
6、 析了 建 筑 业 内相 关各 方之 间的 相互 不信 任和 工程 付款 问 题,是 当时 英 国建 筑业 的主 要问 题。 其中 ,涉 及到 工 程款 拖欠 问 题如 下 :承 包商 担 心他 们 不能 从 业 主处 得 到付 款 ,业 主 的不 支 折扣 要求 等扣 留工 程款 ;而 合同 链中 更次 级 的分 包商 也有 同样 的担 心 。 英国 政 府 对此 采 取 了 双管 齐 下 的办 法 一 方 面 通 过立 法 来保 护 承包 商 、分包 商 的合 法 权 益 ,明确 地 规 定 对 承包 商、分包 商的 救济 措施 ,同 时尽 可 能降 低救 济 成本 ;另 一方 面从 改变
7、 行业 文化 入手 ,反 思过 往由 于过 于 依赖 苛刻 的合 同条 件将 责任 、风 险推 给合 同对 方而 造 成的 对抗 性文 化,开始 限制 过度 竞争 ,鼓 励业 主和 承 包商 、分包 商之 间 建 立合 作关 系、伙伴 关系 ( partnership)。 第一 种手 段可 以被我 国正 在 建立 和 完善 中 的防 止 工 程款 拖 欠 长 效机 制 所 参考 和借 鉴,而第 二种 手段 同我 国目 前鼓 励建 筑业 竞 争的 政策 方向 有一 定冲 突,能否 借鉴 和推 广值 得商 榷 。 本 文的 探 讨 主要 集中 于通 过法 律途 径保护 承包 商 、分 包 商的 工
8、程 款 权 利。 3 传统的英系普 通法对工程付款的保护 法律的 发展 变 化 是一 个过 程,新 法总 是 建立 在旧 法的 基础 上的 。在 探讨 当前英 系国 家和 地区 的建 筑业 付款 保障 法案 之 前 , 有 必 要 了 解 在 传 统 的 英 系 法 律 体 系 ( English Law)下 ,承 包商 在 面对 付 款 延迟 甚 至是 不 支付 时 ,受 到 什 么样 的法 律保 护。 3.1 “整 体合 同 ”( Entire Contract) 原 则 1 收 稿日 期 : 2009 07 18 基 金项 目 : 建设 部科 技项 目 ( 2007-R3-3) 作 者简
9、 介 : 伍进 ( 1981-), 男 , 安 徽合 肥人 , 香港 大学 土木 工程 系博 士研 究生 , 研究 方向 为工 程法 律 、 工程 合同 ; 何佰 洲 ( 1956-), 男 , 黑 龙 江 哈尔 滨人 , 北京 建筑 工程 学院 经济 与管 理工 程学 院教 授 、 博 士生 导师 , 研 究方 向为 工程 法律 、 工程 合同 。 第 21 期 伍进 ,何佰 洲:工程 款英 系法 律保 护模 式及 其对 我国 建筑 业的 借鉴 107 “整体 合同 ”的概 念是 指:(当义 务履 行 有先 后顺 序时) 先 履行 一方 要求 对方 支付 对价 的前 提条 件是 ,他 自己
10、必须 先 完 成 合同 规 定的 所 有义 务 。 在 早 期 的 “整 体 合 同 ”案例 Cutter v. Powell (1795)中 ,某 船主 雇 佣某 水 手做 二 副 ,并约 定 只要 该水 手 “从牙 买加 到利 物浦 港履 行 二副 的职 责 ,在 船 到达 利物 浦港 的 10 天内 ,我 将向 他支 付 30 金几 尼 ”。 不幸 的 是,该 水手 死在 航程 中。 水 手的 家 人要 求船 主按 照 航程 比 例支 付相 应的 佣金 ,遭到 船主 拒绝 。法 官判 船主 胜诉 ,因 为 船主 雇佣 该水 手的 目的 不仅 是让 他履 行二 副 的职 责 ,更 重 要的
11、 是通 过履 行职 责保 证船 安全 到港 ,水手 的中 途 死亡 使 合同 的根 本目 的无 法实 现。 而 建 筑工 程 合 同(特 别 是 总 价 合 同 )在很 多 时 候 也被 视 为 是整 体合 同 (典 型 案例 如 Baltic Shipping Company v. Dillon (1993) 176 CLR 344) ,因为 业 主雇 佣承 包 商的 目的4 是 获 得 建筑 成 果,而 非 中途 的 建筑 过 程 ;进度 付 款 的约 定 并 不能 改变 合同 的根 本目 的。 当然 也不 能笼 统地 说建 筑工 程 合同 就是 整体 合同 ,这还 取决 于合 同条 款的
12、 具 体文 字表 述 。 3.2 业主的 非经 常性 、 小额 不支 付并 不构 成根 本性 违约 在 建筑 工程 中,常 常出 现业主 未 能按 照合 同 约定 支付 进 度 款 的情 况 ,这种 情 况只 要 不是 特 别 严重 (比 如 拖 欠金 额 已占 合同 金额 的较 大比 例或 经常 性 拖欠 ), 就 不构 成根 本 性违 约。 此时 ,承 包商 是没 有 停工 权的 承 包商 停工 会 使 合同 目 的 无法 实 现,这 属 于根 本 性 违约 (典 型 案 例如 Mersey Steel and Iron Co. v. Naylor, Benzon & Co. (1884)
13、 9 A.C. 434 和 Channel Tunnel Group Ltd. and Another v. Bal- four Beatty Construction Ltd. and Others. (1992)2 W.L.R. 741)。 因 此业 主的 不支 付在 很 多情 况下 只 是违 约行 为 ,而 承 包商 停工 则会 造成 毁约 。 3.3 条件支 付条 款 英 系法 律体 系强 调合 同自 由原 则,比 如一 块 钱买 一栋 豪 宅,只 要一 方愿 买一 方愿 卖,就属 于合 法有 效的 合同 。这 一 原 则使 谈 判 地位 明 显较 高 的一 方 常 能因 此 而 施
14、加给 对 方 苛刻 的合 同条 款。 在建 设工 程领 域,总 包方 常与 分 包商 签 订条 件支 付条 款,即 “承 包商 只在 从业 主处 获 得付 款后 , 方 有义 务支 付分 包商 ”。这 样,资金 压力 和业 主不 付款 的风 险 就转 嫁给 合同 链的 下游 ,也使 信用 风险 扩大 。 从 以上 分析 可以 看出 ,传 统的 英 系法 律对 承 包商 的保 护 非 常 弱 。 ,这 也是 近 10 年来 英系 法 律体 系国 家 纷纷 颁布 建 筑业 付款 保障 法案 的主 要原 因 。 4 建筑业付款保障法案 4.1 建筑业 付款 保障 法案 系列 工 程付 款的 英系 法
15、律 保护 模式 以 英国 的 住宅 许 可、 建 造 和 重 建 法 案 ( Housing Grants, Construction and Re- generation Act 1996)和 工 程 合 同 安 排 条 例 ( The Scheme for Construction Contracts Regulations 1998 )为 代表 。法 案要 求 工程 合同 必须 包括 关于 进度 付款 和争 端解 决 的约 定 ,在 满足 法案 要求 的情 况下 双方 可以 享受 合同 自由 的原 则 ;而 双方 的合 同不 能满 足法 案的 要求 时,则采 用 条例 里关 于工 程付
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