论商标侵权中的“反向假冒”及其法律规制34690.docx

论商标侵权中的“反向假冒”及其法律规制商标反向假冒是一种严重的商标侵权行为，绝大多数国家都对其明文禁止。2001年我国新修订的商标法(以下称新商标法)第五十二条第四项明确 规定r商标反向假冒行为是一种商标侵权行为，这是我日对商标专用权保护的一大进步，也顺应了国际趋势同际接轨。但是我们也看到了该法相关条款规定存在着一 些缺陷和争议，同时其他有关法律对商标反向假冒的规制也不健全，司法实践中处理此类案件往往缺乏足够的理论支撑。因而系统、深入地研究商标反向假冒行为， 从中探索一条行之有效的司法实践模式，共同完成对商标专用权的综合保护，具有重要的意义。一、商标反向假冒的界定及法律特征(一)商标标反向假冒的的界定新标法第第五十二条规规定：“有下下列行为之一一的，均属侵侵犯注册商标标专用权：(四)未经商商标注册人的的同意，更换换其注册商标标并将该更换换商标的商品品又投入市场场 的。”该该条款首次明明确规定了商商标反向假冒冒行为是一种种商标侵权行行为，但关于于商标反向假假冒行为的界界定，国内各各学者的理解解各有差异。笔笔者综合分析析各学者的观观点， 将商商标反向假冒冒(Reveerseppassinngofff)定义为：未经商标注注册人同意，更更换或去除其其注册商标并并将该商品义义投入市场，或或广泛使用该该商品， 或或利用该商品品进行广告宣宣传等非法阻阻断或阻碍原原商标和原商商品联系的行行为，其中被被更换的商标标称为“除标标商标”，更更换的商标称称为“附标商商标”。商标标反向假冒行行为 实际上上包括除标行行为、附标行行为、销售行行为这三种商商标反向假冒冒行为。(二)商标标反向假冒的的法律特征1.侵权主主体的复杂性性。商标 反反向假冒的行行为主体是复复杂主体。因因为除标行为为、附标行为为、销售行为为共同构成商商标反向假胃胃行为，所以以在理论上和和实践中都存存在由不同主主体分别实施施这三种行为为从 而构成成商标反向假假冒的情况。当当实施三种行行为的行为人人不是同一主主体时，商标标反向假冒行行为的侵权主主体就具有了了复杂性。2.侵权行行为的反向性性。商 标反反向假冒行为为着重点在“反反向”。“商商标假冒”假假冒的是他人人的注册商标标，即借他人人的具有一定定声誉的商标标来销售自己己的产品而牟牟取利益;“商商标反向假冒冒”的行 为为对象是他人人生产的产品品，即将自己己的商标用于于他人生产和和销售的产品品上，利用他他人商品信誉誉或产品质量量为自己谋取取不当利益。3.侵权客客体的复杂 性。商标反反向假冒侵害害的客体是复复杂客体。首首先，未经商商标权人同意意更换或去除除其商标并再再次投入市场场是对商标权权人商标专用用权的侵犯。其其次，该行为为误导消费者者从 而侵犯犯消费者的知知情权。再次次，商标反向向假冒使市场场上商标与商商品之间的真真实联系被隔隔断，扰乱了了正常的市场场秩序，对行行为人的竞争争对手而言构构成不正当竞竞争。4.侵权后后果的特殊性性。商标反向向假冒行为虽虽然表面看可可以扩大原商商标权人的商商品的市场占占有率在特定定情形下不但但无损于且有有利于他人的的商标声誉或或产品声誉，但但从长远来看看，这种行为为由于割裂了了原商标权人人商标和商品品的联系，必必然损害原商商标权人商誉誉的建立和进进一步增强。二、商标反反向假冒构成成要件商标反向假假冒行为作为为商标侵权行行为之一，其其应具备以下下构成要件：1.行为人人主观上须为为故意。无论论何种形式的的假冒，行为为人主观上通通常为故意，过过失一般不是是假冒者的主主观心态。而而且，行为人人还具有欺诈诈的故意，即即故意隐瞒真真实情况，使使商标所标示示的商品和商商品的权利人人分离。2.客观上上须实施了更更换或去除他他人注册商标标并将更换为为自己商标或或去除商标的的商品再交易易的行为。如如果行为人将将更换的商标标所依附的商商品仅用于观观赏、研究等等目的，并未未给消费者对对商品的来源源造成误认，也也不足以认定定为商标的反反向假冒行为为。3.未经商商标注册人同同意更换或去去除他人注册册商标。如果果行为人更换换商标是经过过注册商标权权人同意的，则则不是侵权行行为。只有在在未经注册商商标所有人同同意的情况 下，擅自更更换他人的注注册商标，才才有可能构成成商标反向假假冒侵权。如如果该商标是是共有商标，则则须征得全体体共有人的同同意，否则也也是商标侵权权行为。三、商标反反向假冒侵权权的法律适用用(一)我国国当前法律规规制及其效果果1.民法法通则调整整。民法通通则第四条条规定了诚实实信用原则，而而商标反向假假冒行为通过过更换他人商商标，把他人人商品冒充为为自己商品投投入市场，明明显违背诚实实 信用原则则。但民法法通则的规规定相对于其其它部门法而而言是一般法法，缺乏特别别法的细化规规定，对于适适用民法通通则基本原原则来规制反反向假冒，通通常只能是在在无法找 到到具体的规定定时才有必要要援引。2.消费费者权益保护护法调整。我我国消费者者权益保护法法第八条第第一款规定：“消费者享享有知悉其购购买、使用的的 商品或者者接受的服务务的真实情况况的权利。”第第十九条第一一款规定：“经经营者应当向向消费者提供供有关商品或或者服务的真真实信息，不不得做引人误误解的虚假宣宣传。”第四四十 九条规规定：“经营营者提供商品品或者服务有有欺诈行为的的，应当按照照消费者的要要求增加赔偿偿其受到的损损失，增加赔赔偿的金额为为消费者购买买商品的价款款或者接受服服务的费用 的一倍。”商商标反向假冒冒者通过欺诈诈行为侵犯了了消费者的知知情权，很明明显，这种行行为也违反了了消费者权权益保护法，因因此自然也在在消费者权权益保护法的的规制范 围围内。但由于于消费者对产产品的质量和和功能的鉴别别了解甚少，而而且因为消费费者即使寻求求法律途径去去打击商标反反向假冒行为为，其效率也也很低。尤其其是当消费者者遇到“高买买 低卖”的的情形时，消消费者以较低低的价格买到到了原商标权权人的商品，获获得了近期利利益，很容易易选择放弃对对商标反向假假冒者的打击击。当然，消消费者享有起起诉或者通过过其他 途径径要求商标反反向假冒行为为人赔偿其损损失的权利，而而至于权利人人是否行使其其权利则是其其自由。3.反不不正当竞争法法调整。我我国反不正正当竞争 法法虽未明确确列出商标反反向假冒行为为属于不正当当竞争行为，但但该法第二条条规定“经营营者在市场交交易中，应当当遵循自愿、平平等、公平、诚诚实信用的原原则。”第五五条第四 款款规定：“在在商品上伪造造或者冒用认认证标志、名名优标志等质质量标志，伪伪造产地，对对商品质量作作引人误解的的虚假表示。”这这是对虚假表表示行为的描描述，而商标标反向假冒 行为其表现现正是一种虚虚假表示行为为，从维护市市场竞争秩序序的角度看，商商标反向假冒冒行为侵害了了竞争对手正正当竞争利益益，破坏了公公平竞争秩序序，构成反不不正当竞争。4.新商商标法调整整。该法第五五十二条第四四项明确规定定商标反向假假冒行为是一一种商标侵权权行为，从更更高层次上保保护了商标权权人的利益。新新标法是我我国法律制裁裁 商标反向向假冒行为最最重要、最直直接的依据。如如前所述，舨舨不正当竞争争法等法律律也可以用来来规制商标反反向假冒行为为，但新商商标法赋予予商标权人的的是一种积极极的权 利，侧侧重于对商标标权人商标权权的保护，其其相关规定比比较明确具体体，更符合商商标权作为私私权利之存在在的要求。而而反不正当当竞争法没没有赋予商标标权人这种积积极的权 利利，它只是对对权利人提供供被动性和补补充性的保护护，商标权人人选择适用该该法对自身合合法权益进行行保护，具有有很大不确定定性。因此适适用商标法法更有利于于扣击商标标反向假冒行行为。(二)商标标反向假冒侵侵权的法律适适用原则通过前文分分析，无论是是民法通则则、消费费者权益保护护法、舨不不正当竞争法法还是商商标法要形形成全方位的的共同调整商商标反向假冒冒行为的合力力，必须遵循循以下原则：1.以商商标法的调调整为主，以以不正当竞争争法为辅。商商标反向假冒冒行为侵害的的是复杂客体体。商标权人人利益、市场场竞争秩序、消消费者权益都都受到了不同同程度的侵 害。但在诸诸多客体之中中，所受侵害害最大的还是是商标卡义人人的商标专用用权。新商商标法将商商标反向假冒冒行为规定为为侵犯注册商商标专用权的的行为，使规规制商标反向向假冒 行为为有了明确的的法律依据和和具体规定，这这对打击商标标反向假冒行行为无疑是最最具力度的。但但是，商标法法作为一种静静态法律难以以应对现实中中形态万千的的商标反向假假冒行 为，存存在疏漏在所所难免。而反反不正当竞争争法因为其“保保护公平的竞竞争秩序，维维护竞争者和和消费者的合合法权益”的的特点，故能能适应不断变变化的情况和和现实。也就就是说反 不不正当竞争法法以足够灵活活的标准弥补补商标法之疏疏漏或不能涵涵盖的部分。因因此在适用法法律规制商标标反向假冒行行为时，应以以商标法的的调整为主，以以(饭不正当当竞争 法为为补充。2.在不同同的法律关系系主体之问适适用不同的法法律。如果是是在消费者与与反向假冒者者之间，应以以适用消费费者权益保护护为主;如果果是在假冒 者与被假冒冒者之间，则则应用(商标标法和不不正当竞争法法来解决。商商标法的目目的在于保护护商标专用权权，维护商标标权人的利益益。反不正正当竞争法、)的目的 在于保护公公平的竞争秩秩序，维护竞竞争者和消费费者的合法权权益。如果用用不同的法律律对商标反向向假冒行为从从不同的角度度进行规制，共共同完成对商商标专用权的的综合保护，对对 商标反向向假冒行为的的全方位制裁裁，则更能体体现法律的价价值和功能。四、商标反反向假冒侵权权规定尚须完完善的几个问问题(一)应尽尽快出台司法法解释，对“更更换商标”、“投投入市场”做做扩大解释新商标法法第五十二二条第四项仅仅规定了“更更换”商标的的假冒行为，却却并未规定“去去除”商标等等假冒行为，如如果有人将他他人的商品购购得后，去除除他人商标在在无任何 标标志的情况下下出售，或自自己广泛使用用，或仅在广广告中进行宣宣传。再者，所所谓“投入市市场”应该理理解为在市场场中销售的行行为，即经营营者更换了他他人的商标之之后又在市场场 中销售了了该商品，但但是，如果某某一生产企业业将他人的商商品购买后不不进行出售，而而是更换上自自己的商标后后作为定资产产自己广泛使使用，或者仅仅在广告中进进行宣传，这这些行 为是是否算作侵权权?笔者认为为这些行为也也是以营利为为目的，又剥剥夺了商标权权人潜在的市市场利益，所所以，这些行行为也应当认认定为侵权。我我们可以借鉴鉴外国的相关关立法经验 及法学界相相关理论，对对商标法五五十二条第四四项做扩大解解释，即“更更换商标”除除解释为“更更换”之外还还应包括“去去除”商标的的行为;“投投入市场”除除解释为直接接 “销售”之之外还应包括括作为自己固固定资产广泛泛使用，或者者仅在广告中中进行宣传的的行为，这样样更有利于打打击商标反向向假冒。(二)对商商标反向假冒冒侵权行为规规定举证责任任倒置制度更更合理从我国民事事法律规范所所确认的举证证规则来看，除除了法律有明明文规定的几几种特殊侵权权行为采取举举证责任倒置置以外，对于于一般侵权行行为，均采取取“谁主张谁谁举证”的原原 则，即原原告方应当证证明自己受到到损失并且这这种损失是由由被告方的行行为所造成。而而商标反向假假冒行为并未未被我国民事事法律列为特特殊侵权行为为，那么商标标权人在诉讼讼中则 有可可能承担举证证不能的败诉诉风险。因为为，在商标反反向假冒行为为中。一是反反向假冒者的的假冒行为通通常比较隐蔽蔽，不易被发发现;二是对对于商标权人人的影响也是是在长期的经经 济行为中中方能逐渐表表现来的，通通常有了假冒冒行为，而损损害结果却尚尚未发生，这这样，被假冒冒者无法举证证或举证困难难，南被假冒冒者举证难以以切实维护其其合法权益，对对于反 向假假冒者的行为为也难以起到到限制作用。因因此，商标标法应借鉴鉴“TRIPPS协议”第第四十五条的的规定：“对对于商标权人人要求侵权人人承担赔偿责责任的，侵权权人负有举 证责任。将将商标反向假假冒侵权行为为列为特殊侵侵权行为，采采取举证责任任倒置。”(三)应明明确惩罚性赔赔偿制度我国商标标法仅规定定对 商标侵侵权行为所造造成的损失应应予以赔偿，对对于难以确定定损失的给予予50万元以以下的赔偿。但但在实践中，南南反向假冒行行为所造成的的损失往往难难以确定，其其实际损失也也很 有可能能会超过500万元这一数数额。在这种种情况下，新新商标法的的这一规定就就很难弥补商商标权人所受受的损失，也也不利于对商商标反向假冒冒者的惩罚。为为此，我们可可以借 鉴“TTRIPS协协议”第四十十五条规定的的惩罚性赔偿偿制度，不仅仅商标权人因因商标侵权所所致的利润损损失应列入赔赔偿额，而且且也有权获得得一定的法定定赔偿。因此此，对反向 假冒行为所所导致的损害害赔偿可以增增加适用惩罚罚性赔偿规定定，即不仅商商标权人因商商标侵权所受受的利润损失失应列入赔偿偿额，而且被被假冒者也有有权获得一定定的法定赔偿偿金。 这样样，不仅能使使被假冒者的的利益得到保保护，而且还还能对假冒者者起到惩罚作作用。当然，如果果消费者以反反向假冒者欺欺诈为由起诉诉，则可以适适用消费者者权益保护法法第四十九九条，要求反反向假胃者增增加赔偿一倍倍的损失。文章来源：中顾顾法律网 (免费法律咨咨询，就上中中顾法律网）9