2005年国家司法专业考试试卷~二真题解析.doc

学法网 www.xuefa.com 与法律人共成长! 学法网免费司考题库 http:/bbs.xuefa.com/tiku.html 1 2005 年国家司法考试试卷二真题解析 05 年司法考试真题（卷二）在线练习版答案与解析分开：http:/bbs.xuefa.com/exerlist-255-1.html 05 年司法考试真题（前三卷）在线测试版答案与解析分开：http:/bbs.xuefa.com/testlist-7-1.html 一、单项选择题 每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分150题，每题1分，共50分。 11997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案？ A一个单行刑法和四个修正案 B一个单行刑法和五个修正案 C两个单行刑法和四个修正案 D两个单行刑法和五个修正案 【考点】刑事立法进展 【解题思路和依据】正确解答本题的关键在于对单行刑法概念的理解。与刑法典不同，单行刑法是专门规 定犯罪与刑罚的法律。1998 年全国人大常委会颁布了关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的 决定的单行刑法。B 选项正确。 【应注意的问题】正确理解单行刑法的涵义 【答案】B 2我国刑法规定了_法定原则，_法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪“、“法无明文规 定不处罚“；刑法同时规定了_相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯_和承担的_ 相适应；死刑只适用于_极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中： A2处填写“罪刑“，4处填写“罪行“ B3处填写“罪刑“，3处填写“罪行“ C4处填写“罪刑“，2处填写“罪行“ D3处填写“罪刑“，2处填写“罪行“ 【考点】罪刑法定原则、罪刑相适应原则 【解题思路和依据】刑法第 5 条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相 适应。”第 48 条规定：”死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”作为刑法的基本原则，罪刑法定和罪刑 相适应原则都应使用“罪刑”一词。所以，D 选项正确。 【应注意的问题】避免罪行与罪刑相混淆。另外，注意这种考试的题型，“2 处”并不是指第 2 个空，而是 指所有空中共有几处可以填这个词。 【答案】D 3某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？ A适用我国刑法追究其刑事责任 B通过外交途径解决 C适用该外国刑法追究其刑事责任 D直接驱逐出境 学法网 www.xuefa.com 与法律人共成长! 学法网免费司考题库 http:/bbs.xuefa.com/tiku.html 2 【考点】刑事管辖权 【解题思路和依据】刑法第 6 条第 1 款规定了属地管辖原则：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的， 除法律有特别规定的以外，都适用本法。”所以，外国人在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的之外， 均适用我国刑法。A 选项正确。 【应注意的问题】刑法第 11 条关于外交豁免的的规定，属于法律的特别规定。享有外交特权和豁免 权的外国人是不适用我国刑法的，其刑事责任通过外交途径解决。但本题不属于这种情况。 【答案】A 4下列有关单位犯罪的说法哪一项是错误的？ A信用卡诈骗罪的主体可以是单位，但贷款诈骗罪的主体只能是自然人 B行政机关可以成为单位犯罪的主体 C不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体 D经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为，可以成立单位犯罪，但不对单位判处罚金，只处 罚作出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员 【考点】单位犯罪 【解题思路和依据】全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要规定：“对于单位实施的贷款诈骗行为， 不能以贷款诈骗罪定罪处罚。”所以贷款诈骗罪的主体只能是自然人，A 选项正确。 刑法第 30 条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯 罪的，应当负刑事责任。”所以行政机关可以成为单位犯罪的主体，B 选项正确。 最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第 1 条规定：“刑法第三十条规定 的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经 营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”所以不具备法人资格的私营 企业不能成为单位犯罪的主体，C 选项正确。 最高人民检察院关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题批复指出：“单位有关人员为 谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第 264 的规定以盗窃罪追究直接责任人员的 刑事责任。”该解释中并未规定盗窃罪可以成立单位犯罪，D 选项错误。 【应注意的问题】“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第 264 的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”不要将此规定误解为单位也可以成为盗窃罪的主体。 【答案】D 5甲在一刑事附带民事诉讼中，被法院依法判处罚金并赔偿被害人损失，但甲的财产不足以全部支付罚 金和承担民事赔偿。下列关于如何执行本案判决的表述哪一项是正确的？ A刑事优先，应当先执行罚金 B应当先承担民事赔偿责任 C按比例执行罚金和承担民事赔偿责任 D承担民事赔偿责任后减免罚金 【考点】赔偿经济损失与民事优先原则 学法网 www.xuefa.com 与法律人共成长! 学法网免费司考题库 http:/bbs.xuefa.com/tiku.html 3 【解题思路和依据】刑法第 36 条第 2 款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其 财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”所以，B 选项 正确。 【应注意的问题】此处不适用先刑后民、刑事优先的原则。 【答案】B 6下列情形哪一项属于自首？ A甲杀人后其父主动报案并将甲送到派出所，甲当即交代了杀人的全部事实和经过 B甲和乙共同贪污之后，主动到检察机关交代自己的贪污事实，但未提及乙 C甲和乙共同盗窃之后，主动向公安机关反映乙曾经诈骗数千元，经查证属实 D甲给监察局打电话，承认自己收受他人1万元贿赂，并交代了事情经过，然后出走不知所踪 6.【考点】自首 【解题思路和依据】最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第 1 条规定： “并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友 主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”A 选项正确。 该解释第 1 条还规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案 犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”B 选项中未供述同案犯乙，C 选 项中未供述本人罪行，均不成立自首。 依据该解释第 1 条的规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”D 选项中甲出走不知所 踪，属于自动投案后又逃跑的情况，也不能认定为自首。 【应注意的问题】“送子投案”也是自首中的一种情形。 【答案】A 7甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙 惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为： A属于强奸预备 B属于强奸未遂 C属于强奸中止 D不构成强奸罪 【考点】对象不能犯的未遂 【解题思路和依据】因事实认识错误，不可能达到既遂的未遂称为不能犯的未遂。其中对于犯罪对象的认 识错误所导致的未遂是对象不能犯的未遂。甲误认为乙是妇女而意图强奸，发现乙是男人后逃跑，符合对 象不能犯的未遂的特征，属于强奸未遂，B 选项正确。 【应注意的问题】不能因为甲发现乙是男人便不再继续强奸，就认定甲构成强奸中止，因为这是由于甲意 志以外原因所致。 【答案】B 8根据我国刑法规定，下列关于首要分子的表述哪一项是正确的？ 学法网 www.xuefa.com 与法律人共成长! 学法网免费司考题库 http:/bbs.xuefa.com/tiku.html 4 A首要分子只能是组织领导犯罪集团的人 B首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子 C首要分子都是主犯 D首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯 8.【考点】首要分子与主犯 【解题思路和依据】刑法第 97 条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、 策划、指挥作用的犯罪分子。”所以，首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子两种情况， A 选项和 B 选项错误。 首要分子和主犯这两个概念并不是对应的，某些聚众性犯罪只有首要分子才构成犯罪。这种情况下，如果 只有一个首要分子，是无法构成共同犯罪的，也就不存在主犯从犯的问题。所以，C 选项错误，D 选项正 确。 【应注意的问题】C 选项与 D 选项是排斥的关系，所以在单选题中，二者中肯定有一个是正确答案。另外， 并非所有的主犯都是首要分子，也并非所有的首要分子都是主犯。 【答案】D 9甲、乙二人出资10万元，同时通过购买并使用伪造的商业零售发票，虚填商品实物价值人民币50万 元，骗取审计事务所出具验资报告，欺骗公司登记主管部门，以60万元注册资本取得“XX贸易有限公司“ 营业执照。后甲、乙又合谋将上述10万元资本金转移用于注册另一公司。甲、乙二人的行为构成： A虚报注册资本罪 B虚假出资罪 C虚报注册资本罪与抽逃出资罪 D虚假出资罪与抽逃出资罪 【考点】虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪 【解题思路和依据】正确解答本题的关键在于区分虚报注册资本罪和虚假出资罪。 根据刑法第 158 条的规定：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本， 欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”构 成虚报注册资本罪。 根据刑法第 159 条的规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产 权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”构成虚假 出资罪和抽逃出资罪。 本题中甲、乙只有注册资本 10 万元，却采取欺骗手段，取得了注册资本为 60 万元的公司营业执照，是 一种虚报注册资本的行为而非虚假出资的行为，构成虚报注册资本罪。 甲、乙合谋将上述 10 万元资本金转移用于注册另一公司的行为符合刑法第 159 条规定的抽逃出资罪 的构成要件，构成抽逃出资罪，应当与虚报注册资本罪并罚，C 选项是正确的。 【应注意的问题】虚报注册资本罪是欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。虚假出资罪是公司发起人、 股东未实际出资，侵犯公司利益。 【答案】C 10某企业生产的一批外贸供货产品因外商原因无法出口，该企业采用伪造出口退税单证和签订虚假买卖 合同等方法，骗取出口退税50万元（其中包括该批产品已征的产品税、增值税等税款19万元）。对该企 学法网 www.xuefa.com 与法律人共成长! 学法网免费司考题库 http:/bbs.xuefa.com/tiku.html 5 业应当如何处理？ A以合同诈骗罪处罚 B以偷税罪处罚 C以骗取出口退税罪处罚 D以偷税罪和骗取出口退税罪并罚 【考点】偷税罪和骗取出口退税罪 【解题思路和依据】刑法第 204 条规定：“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数 额较大的纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一 条（偷税罪编者注）的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。” 本题中，已缴纳税款 19 万元，骗取出口退税款 50 万元，超过所缴税额 31 万元，可以认定偷税 19 万元， 骗取出口退税 31 万元，所以应当以偷税罪和骗取出口退税罪并罚。D 选项为正确答案。 【应注意的问题】以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，且骗取税款超过所缴纳的税款的， 骗取税款超过所缴纳的税款部分以骗取出口退税罪处罚，骗取所缴纳的税款部分以偷税罪处罚。 【答案】D 11甲到乙的办公室送文件，乙不在。甲看见乙办公桌下的地上有一活期存折（该存折未设密码），便将 存折捡走。乙回办公室后找不着存折，但看见桌上的文件，便找到甲问是否看见其存折，甲说没看到。甲 下班后去银行将该存折中的5000元取走。甲的行为构成： A侵占罪 B盗窃罪 C诈骗罪 D金融凭证诈骗罪 【考点】盗窃罪与侵占罪 【解题思路和依据】本题考查的是盗窃罪与侵占罪的区分。二者都具有非法占有他人财物的目的，区分的 关键就是涉案财物是否属于遗忘物。所以正确认定甲从乙的办公桌下捡拾活期存折行为的性质，关键在于 本案中的存折是否属于遗忘物。本题中活期存折掉在乙自己的办公桌下，办公桌作为特定场所，乙并未丧 失对其的控制，所以存折不应属于遗忘物，因此甲的行为构成盗窃罪而非侵占罪。B 选项为正确的。 至于甲将存折中的 5000 元钱取走的行为，是实施盗窃行为后实现其非法占有目的的行为，当属事后不可 罚的行为，不能据此定罪。 【答案】B 12毒贩甲得知公安机关近来要开展“严打“斗争，遂将尚未卖掉的50多克海洛因和贩毒所得赃款8万多 元拿到家住偏远农村的亲戚乙处隐藏。公安机关得到消息后找乙调查此事，乙矢口否认。乙当晚将上述毒 品、赃款带到后山山洞隐藏时被跟踪而至的公安人员当场抓获。乙的上述行为应当以何罪论处？(学法网 www.xuefa.com 网上收集整理) A非法持有毒品罪 B窝藏、转移赃物罪 C窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪 D包庇毒品犯罪分子罪 学法网 www.xuefa.com 与法律人共成长! 学法网免费司考题库 http:/bbs.xuefa.com/tiku.html 6 【考点】窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与包庇毒品犯罪分子罪 【解题思路和依据】刑法第 349 条第 1 款规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的， 为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的”分别构成包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、 隐瞒毒品、毒赃罪。两罪的区别之一是行为客体不同，前者的行为客体是毒品犯罪分子，后者的行为客体 是毒品、毒赃。本题中甲的行为是将毒品和赃款带到后山山洞隐藏，其行为对象是毒品毒赃，所以构成窝 藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，C 选项正确。 【应注意的问题】窝藏、转移赃物罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪之间是法条竞合关系，根据特别法 优于普通法的原则，应适用窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。另外，非法持有毒品罪的立法目的在于，解 决对那些被查获非法持有大量毒品，但又没有足够证据证明其犯有其他毒品犯罪的行为人的定罪问题。本 案中，乙的行为已经构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，所以可以排除适用非法持有毒品罪。 【答案】C 13甲在某证券交易大厅偷窥获得在该营业部开户的乙的资金账号及交易密码后，通过电话委托等方式在 乙的资金账号上高吃低抛某一支股票，同时通过自己在证券交易部的资金账号低吃高抛同一支股票，造成 乙损失30万元，甲从中获利20万元。对甲应当如何处理？ A属于法无明文规定的情形，不以犯罪论处 B以盗窃罪论处 C以故意毁坏财物罪论处 D以操纵证券价格罪论处 【考点】盗窃罪 【解题思路和依据】甲在交易大厅通过偷窥而获得乙的资金帐号和交易密码，符合刑法规定的盗窃罪的行 为方式。其后通过高吃低抛与低吃高抛而获利 20 万元，是实现非法占有财物目的的行为。所以，甲的行 为构成盗窃，B 选项正确，A 选项错误。 虽然甲客观上造成了乙 30 万元的损失，但甲并非基于泄愤报复而使他人财物受损失的意图，仅具有非法 占有的目的，因此，排除 C 选项中的故意毁坏财物罪。 甲不正当交易的行为所导致的证券价格的高低，均出自甲非法获利的目的，并不具有操纵证券交易价格的 性质，D 选项错误。 【应注意的问题】刑法第 182 条规定了四种操纵证券价格的行为，第四种“以其他方法操纵证券交易 价格的”行为方式，应当是与前三种方法性质相同，在客观上足以影响证券交易价格的行为。本题不属于 这种情况。 【答案】B 14甲、乙为劫取财物将在河边散步的丙杀死，当场取得丙随身携带的现金2000余元。甲、乙随后从丙 携带的名片上得知丙是某公司总经理。两人经谋划后，按名片上的电话给丙的妻子丁打电话，声称丙已被 绑架，丁必须于次日中午12点将10万元现金放在某处，否则杀害丙。丁立即报警，甲、乙被抓获。关于 本案的处理，下列哪一种说法是正确的？ A抢劫罪和绑架罪并罚 B以故意杀人罪、盗窃罪和绑架罪并罚 C以抢劫罪和敲诈勒索罪并罚 D以故意杀人罪、侵占罪和敲诈勒索罪并罚 14.【考点】绑架罪与敲诈勒索罪 学法网 www.xuefa.com 与法律人共成长! 学法网免费司考题库 http:/bbs.xuefa.com/tiku.html 7 【解题思路和依据】最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复规定：“行为人 为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处 罚。”所以，甲和乙为劫取财物而将丙杀死，当场取得现金 2000 元的行为应认定为抢劫罪。 “行为人故意杀死被害人后，又以非法占有为目的，以被害人被绑架为名，向其亲属索取财物的行为，构 成敲诈勒索罪。以勒索财物为目的的绑架罪，在客观方面表现为利用被绑架人的亲属或者他人对被绑架人 安危的考虑，劫持或者控制他人，提出勒索财物的要求。行为人是否实际绑架了他人，是勒索财物行为构 成绑架罪还是勒索财物罪的关键所在。”所以甲和乙将丙杀害后，又临时起意给丙妻丁打电话，声称丙已 被绑架，勒索现金 10 万元的行为构成敲诈勒索罪。 应当对二人的上述行为以抢劫罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚，所以 C 选项为正确答案。 【应注意的问题】将人杀死后向其亲属勒索财物的行为是构成绑架罪还是敲诈勒索罪，区分的关键是看是 否存在扣押人质的行为，勒索财物的故意产生在杀人之前还是杀人之后。如果勒索财物的故意产生在杀人 之前，且存在扣押人质的行为，则构成绑架罪。如果像本题中的情形一样，不存在扣押人质的行为，勒索 财物的故意产生在杀人行为之后，则构成敲诈勒索罪。 【答案】C 15甲系某医院外科医师，应邀在朋友乙的私人诊所兼职期间，擅自为多人进行了节育复通手术。对甲的 行为应当如何定性？ A构成非法行医罪 B构成非法进行节育手术罪 C构成医疗事故罪 D不构成犯罪 【考点】非法进行节育手术罪 【解题思路和依据】本题正确答案为 D 选项，即甲的行为不构成犯罪，可以适用排除法得出这一正确答 案。 非法节育复通是破坏计划生育的行为而非非法诊疗行为，所以甲的行为不构成非法行医罪，排除 A 选项。 甲虽然客观上实施了非法节育手术，但作为某医院的外科医师不符合“未取得医生职业资格”的主体条件， 所以不够成非法进行节育手术罪，排除 B 选项。 医疗事故罪要求造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的结果，本题中不存在这一结果，所以排除 C 选项的医疗事故罪。 【应注意的问题】刑法第 366 条规定“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节 育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的”构成非法进行节育手术罪。注意本罪的主体要 件是“未取得医生执业资格的人”。 【答案】D 16甲公司为了解决资金不足，以与虚构的单位签订供货合同的方法，向银行申请获得贷款200万元，并 将该款用于购置造酒设备和原料，后因生产、销售假冒注册商标的红酒被查处，导致银行贷款不能归还。 甲公司获取贷款的行为构成： A贷款诈骗罪 B合同诈骗罪 C集资诈骗罪 学法网 www.xuefa.com 与法律人共成长! 学法网免费司考题库 http:/bbs.xuefa.com/tiku.html 8 D民事欺诈，不构成犯罪 【考点】贷款诈骗罪与合同诈骗罪 【解题思路和依据】全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要规定：“对于单位实施的贷款诈骗行为， 不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责 任。对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符 合刑法第 224 条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”本题中甲公司将骗取的资 金用于生产、销售假冒注册商标的违法行为，可认定为具有非法占有的目的，构成合同诈骗罪。所以，B 选项为正确答案。 【应注意的问题】单位不能成为贷款诈骗罪的主体，但可构成合同诈骗罪。 【答案】B 17甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩（3岁）骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己家里的联系 方式，无法进行勒索。甲怕时间长了被发现，于是将孩子带到异地以 4000元卖掉。对甲应当如何处理？ A以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断 B以绑架罪一罪处罚 C以拐卖儿童罪一罪处罚 D以绑架罪与拐卖儿童罪并罚 【考点】牵连犯的认定 【解题思路和依据】甲以勒索财物为目的将男孩骗走的行为，符合绑架罪的特征；在发现无法实现勒索目 的后，将男孩出卖的行为，符合拐卖儿童罪的特征。正确解答本题的关键是：甲的两个行为是属于牵连犯 以一罪论处，还是不属于牵连犯，应当数罪并罚？构成牵连犯，要求行为人实施的数个行为之间必须有手 段行为与目的行为或者原因行为和结果行为之间的关系。甲的两个行为之间并不存在必要的牵连关系，应 当以绑架罪与拐卖儿童罪数罪并罚。所以 D 选项正确。 【答案】D 18甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家工作人员， 是该公司财务部主管。甲与乙勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。对甲、 乙两人应当如何定性？ A甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，两人不是共同犯罪 B甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，但两人是共同犯罪 C甲定职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪 D乙定贪污罪，甲是共犯，也定贪污罪 【考点】共犯与身份 【解题思路和依据】关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第 3 条规定： “公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务 便利，共同将本单位财务非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。”本题中，甲为非国家工作人员，是 某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理，乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲的职 务高于乙，应当认定甲是主犯，乙是从犯。所以，应当认定二人构成职务侵占罪的共犯，C 选项正确。 【应注意的问题】该司法解释还规定：“如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位作 用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。” 学法网 www.xuefa.com 与法律人共成长! 学法网免费司考题库 http:/bbs.xuefa.com/tiku.html 9 【答案】C 19乙与丙因某事发生口角，甲知此事后，找到乙，谎称自己受丙所托带口信给乙，如果乙不拿出2000 元给丙，丙将派人来打乙。乙害怕被打，就托甲将2000元带给丙。甲将钱占为己有。对甲的行为应当如 何处理？ A按诈骗罪处理 B按敲诈勒索罪处理 C按侵占罪处理 D按抢劫罪处理 【考点】诈骗罪 【解题思路和依据】可以采用排除法来解答本题。首先甲的行为不构成抢劫罪，因为不符合抢劫罪的行为 方式。其次，甲的行为也不构成侵占罪，因为侵占罪的前提是合法持有他人财务。接下来的问题是甲构成 诈骗罪还是敲诈勒索罪？解答的关键在于乙是受到欺骗交付财物还是因为受到勒索交付财物。从表面看乙 好像是因为受到来自丙的威胁而交付财物，实质上是因为被甲欺骗而交付财物。所以甲的行为构成诈骗罪， A 选项为正确答案。 【答案】A 20甲是某搬运场司机，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死。对甲的行为应当如何 处理？ A按过失致人死亡罪处理 B按交通肇事罪处理 C按重大责任事故罪处理 D按意外事件处理 【考点】重大责任事故罪与交通肇事罪的区分 【解题思路和依据】关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 8 条规定：“在交通 管理的范围外，驾驶机动车辆或者利用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损 失，构成犯罪的，分别依照刑法第 134 条（重大责任事故罪编者注）、第 135 条（重大劳动安全事故 罪编者注）、233 条（过失致人死亡罪编者注）等规定定罪处罚。”本题中，作为某搬运场司机的 甲，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死的行为，应该构成重大责任事故罪，所以 C 选项正确。 【应注意的问题】司机违法将人轧死的行为，并非只有构成交通肇事罪一种可能，要视其犯罪地与违章的 内容而定。 【答案】C 21下列关于刑事诉讼中程序公正含义的表述哪一项不正确？ A诉讼参与人对诉讼能充分有效地参与 B程序违法能得到救济 C刑事诉讼程序能得到遵守 D刑事诉讼判决结果符合事实真相 学法网 www.xuefa.com 与法律人共成长! 学法网免费司考题库 http:/bbs.xuefa.com/tiku.html 10 【考点】程序公正与实体公正 【解题思路和依据】因为不公正的刑事诉讼程序也可能使刑事诉讼判决结果符合事实真相，所以，D 项不 正确。诉讼参与人对诉讼能充分有效地参与、程序违法能得到救济和刑事诉讼程序能得到遵守则是刑事诉 讼中程序公正的应有之义。 【应注意的问题】该题考刑事诉讼法的基本理念。刑事诉讼法的基本理念是 2005 年司考大纲中新增内容， 是一道涉及刑事诉讼原理方面的试题。该题目的出现表明，刑事诉讼法试题不仅要考法条，同时也会考理 论。实际上，刑事诉讼法的基本理念出案例题也是可能的。 【答案】D 22某法院决定开庭审理张某贪污案，被告人张某在开庭前突发心脏病死亡。该法院应当如何处理？ A裁定撤销案件 B宣告被告人张某无罪 C裁定终止审理 D退回起诉的人民检察院处理 【考点】法定不追究刑事责任的情形 【解题思路和依据】刑事诉讼法第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的， 应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯 罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有 告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”最高 人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第一百七十六条第(九)项规定:“被告 人死亡的,应当裁定终止审理;对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料;能够确认被告人无罪的,应当 判决宣告被告人无罪。”题中被告人在开庭前死亡,法院应裁定终止审理,所以，C 项正确。裁定撤销案件、 宣告被告人张某无罪和退回起诉的人民检察院处理于法无据。 【应注意的问题】注意区分中止审理、宣告无罪和撤销案件等处理方式的适用。 【答案】C 23下列哪一种情形应当由军事法院管辖？ A现役军人邝某涉嫌与某企业职工何某共同窃取国家军事秘密 B发现现役军人石某入伍前犯有故意伤害罪未处理 C退役军人李某回到家乡后被发现曾在服役期间犯有盗窃罪未处理 D到部队看望朋友的张某在部队营区内盗窃 【考点】专门管辖 【解题思路和依据】最高人民法院关于执行中许人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第 20 条 规定:“现役军人(含军内在编职工,下同)和非军人犯罪的,分别由军事法院和地方法院或者其他法院专门管辖； 涉及国家军事秘密的,全案由军事法院管辖。”最高人民法院关于执行中许人民共和国刑事诉讼法若 干问题的解释第 21 条规定:“下列案件由地方人民法院或军事法院以外的其他专门法院管辖：一)非军人、 随军家属在部队营区内犯罪的；(二)军人在办理退役手续后犯罪的；(三)现役军人入伍前犯罪的(需与服役 期内犯罪一并审判的除外)；(四)退役军人在服役期内犯罪的(犯军人违反职责罪除外)。”因此选 A。发现 现役军人石某入伍前犯有故意伤害罪未处理、退役军人李某回到家乡后被发现曾在服役期间犯有盗窃罪未 处理和到部队看望朋友的张某在部队营区内盗窃都由地方法院管辖。 【应注意的问题】该条考查的是对法条的准确理解、记忆。 学法网 www.xuefa.com 与法律人共成长! 学法网免费司考题库 http:/bbs.xuefa.com/tiku.html 11 【答案】A 24某市检察院张某在办理一起受贿案件时，发现犯罪嫌疑人之一系其堂妹，故申请回避并经检察长同意。 下列关于张某在申请回避前所取得的证据和进行的诉讼行为效力问题的表述，哪一项是正确的？ A取得的证据和进行的诉讼行为均无效 B取得的证据和进行的诉讼行为均有效 C取得的证据有效，但进行的诉讼行为无效 D取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或检察长决定 【考点】回避 【解题思路和依据】本题既考证据制度也考回避制度，实际上涉及到违反回避制度取得的证据的效力问题。 人民检察院刑事诉讼规则(修正)第 30 条规定：“因符合刑事诉讼法第二十八条或者第二十九条规定的 情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员 会或者检察长根据案件具体情况决定。”所以，D 项正确。 【答案】D 25下列关于刑事诉讼中辩护人与诉讼代理人区别的表述，哪一项是正确的？ A介入诉讼的时间不同 B可以担任辩护人和诉讼代理人的人员范围不同 C是否出席法庭不同 D承担的刑事诉讼职能不同 【考点】辩护人和诉讼代理人的区别 【解题思路和依据】在刑事诉讼中,辩护人行使的是辩护职能,而刑事自诉案件中自诉人的代理、公诉案件 中被害人的代理，诉讼代理人都是在协助被代理人行使控诉职能，要求追究被告人因犯罪行为所应承担的 刑事责任。故选 D。 刑事诉讼中辩护人与诉讼代理人介入诉讼的时间以及可以担任辩护人和诉讼代理人的人员范围是相同的并 都可以出席法庭。 【应注意的问题】本题常见的错误是将律师介入侦察的时间当作辩护人介入诉讼的时间而选择 A。刑事 诉讼法第 96 条规定，犯罪嫌疑人在被侦察机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师 为其提供法律咨询、代理申诉、控告。但是，此时律师的身份并不为辩护人。刑诉法的 33 条规定， 公诉案件自案件被移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩 护人。 【答案】D 26下列哪一种证据属于直接证据？ A韩某杀人案，证明被告人到过案发现场的证人证言 B马某盗窃案，被害人陈某关于犯罪给自己造成物质损害的陈述 C高某放火案，表明大火系因电器短路引起的录像 D吴某投毒案，证明被告人指纹与现场提取的指纹同一的鉴定结论 学法网 www.xuefa.com 与法律人共成长! 学法网免费司考题库 http:/bbs.xuefa.com/tiku.html 12 【考点】直接证据与间接证据的划分 【解题思路和依据】本题考证据的学理划分。直接证据与间接证据是根据证据与案件主要事实的关系所作 的划分。刑事案件的主要事实是指犯罪事实是否为犯罪嫌疑人、被告人所实施。一个证据只要能够单独证 明某人是否实施犯罪，该证据就是直接证据。本题中的 ABD 项都不能够单独证明被告人是否实施犯罪， 即刑事案件中的主要事实，需要与其他证据相结合才能证明，而 C 项可以单独说明高某没有实施犯罪，所 以答案为 C 项。 【应注意的问题】证明有罪与证明无罪的直接证据不同：证明有罪的直接证据，不仅要证明犯罪事实已经 发生，而且还要指明是谁实施了该犯罪行为；而证明无罪的直接证据，只要否定其中一项即可。 【答案】C 27下列关于司法拘留、行政拘留与刑事拘留的表述，哪一项是正确的？ A司法拘留是对妨害诉讼的强制措施，行政拘留是行政制裁方法，被司法拘留和行政拘留的人均羁押在 行政拘留所；刑事拘留是一种强制措施，被刑事拘留的人羁押在看守所 B司法拘留、行政拘留、刑事拘留都是一种处罚手段 C司法拘留、行政拘留、刑事拘留都是一种强制措施 D司法拘留、行政拘留、刑事拘留均可由公安机关决定 【考点】司法拘留、行政拘留和刑事拘留的区别。 【解题思路和依据】司法拘留是指法院决定对妨害诉讼的人采取的强制措施；行政拘留是指由公安机关依 法对违法行为人进行短期内限制人身自由的行政处罚方法；刑事拘留是公安机关、人民检察院在侦查过程 中，遇到紧急情况时，对现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时限制人身自由的强制措施。被司法拘留和 行政拘留的人羁押在行政拘留所，被刑事拘留的人羁押在看守所。所以本题的正确答案为 A。 【应注意的问题】行政拘留指的是行政处罚法第 8 条规定的一种行政处罚方法，是国家惩罚行政违法 行为的强制方法，而非强制措施。所以，C 项不正确。 【答案】A 28常某涉嫌投毒杀人被立案侦查，考虑到常某怀孕已近分娩，县公安机关决定对其取保候审，责令其交 纳保证金3000元。婴儿出生1个月后，常某写下遗书，两次自杀未果，家人遂轮流看护常某及其婴儿， 以防意外。在此情况下，对常某应当采取什么强制措施？ A维持原取保候审决定 B将取保候审变更为监视居住 C增加取保候审保证金或者改为保证人担保 D依法提请人民检察院批准逮捕 【考点】强制措施 【解题思路和依据】刑事诉讼法第 56 条规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定： (一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；(二)在传讯的时候及时到案；(三)不得以任何形式干扰 证人作证；(四)不得毁灭、伪造证据或者串供。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳 保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证 人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时 候，应当退还保证金。 人民检察院刑事诉讼规则第 53 条对此做了更明确的规定，对下列违反取保候审规定的犯罪嫌疑人， 应当予以逮捕：(1)企图自杀、逃跑，逃避侦查起诉的；(2)实施毁灭、伪造证据或有串供、干扰证人作证 行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；(3)未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后 学法网 www.xuefa.com 与法律人共成长! 学法网免费司考题库 http:/bbs.xuefa.com/tiku.html 13 果或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；(4)经传讯不到案，造成严重后果，或经两次传讯不 到案的。本题中，常某属于“企图自杀、逃跑，逃避侦查起诉的”情形，故选 D。 【答案】D 29某县检察院以抢劫罪对孙某提起公诉，被害人李某提起附带民事诉讼。下列哪一种说法是正确的？ A审判附带民事诉讼案件，应当适用民事诉讼法，不适用刑事诉讼法 B尽管在侦查阶段孙、李已就赔偿达成协议且孙已给付，法院仍然可以受理李提起的附带民事诉讼 C附带民事诉讼案件，由检察机关决定查封被告人财产 D如果调解达成协议，不论是否当庭执行完毕，审判人员都必须制作调解书 【考点】刑事附带民事诉讼 【解题思路和依据】最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第 100 规 定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法 有关规定。”所以，A 项错误； 最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的意见第 90 条规定：“在侦查、预审、 审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公