新劳动合同法操作实务教材37586.doc

新?劳动合同法?操作实务李迎春律师/广东瀚宇律师事务所中具网2007年12月18日规章制度操作实务一、规章制度新旧法比照旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? 第四条：用人应当依法建立和完善规章制度保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。?人民审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释?第十九条用人根据?劳动法?第四条之规定通过程序制定的规章制度不违背法律、行政法规及政策规定并已向劳动者的可以作为人民审理劳动争议案件的根据。 第四条用人在制定、修改或者有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工或者全体职工讨提出方案和与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项施行过程中工会或者职工认为不适当的有权向用人提出通过协商予以修改完善。用人应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项或者告知劳动者。 二、规章制度未经法定程序的风险分析：1、单方作出的规章制度无效；2、对劳动者造成损失的承当赔偿责任；3、规章制度违背法律、法规的规定损害劳动者权益的劳动者可以提出解除劳动合同支付经济补偿金。4、在仲裁诉讼中不能作为根据。三、对策：1、及时完成规章制度的重建；2、组建职工或工会3、做好规章制度的告知、工作保存的书面证据；4、：1员工手册发放法；2培训法；3劳动合同约定法；4考试法；5传阅法；6入职声明法；7征询法。5、尽量不用：1网站公布法；2电子邮件法；3栏张贴法；入职理操作实务一、劳资双方告知义务第八条用人招用劳动者时应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、平安消费状况、劳动报酬以及劳动者要求理解的其他情况；用人有权理解劳动者与劳动合同直接相关的根本情况劳动者应当如实说明。注意：用人告知义务为主动告知；劳动者告知义务为被动告知。二、法律后果第二十六条以下劳动合同无效或者局部无效：一以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违犯意思的情况下订立或者变更劳动合同的；第九十一条用人招用与其他用人尚未解除或者终止劳动合同的劳动者给其他用人造成损失的应当承当连带赔偿责任。三、对策1)入职登记表中声明：已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、平安消费状况、劳动报酬以及其他相关情况。 签名确认。2劳动合同中声明。3)防止劳动者欺诈：本人充分理解证明、明、工作经历等资料是聘用的前提如有虚假可立即解除劳动合同并不予经济补偿。四、双重劳动关系风险及应对 第九十一条规定用人招用与其他用人尚未解除或者终止劳动合同的劳动者给其他用人造成损失的应当承当连带赔偿责任。 应对：1、要求劳动者提供与前解除或终止劳动合同的书面证明并保存原件。如尚未解除劳动合同的要求其原出具同意该员工入职的书面证明。 2、需注意劳动者是否对原负有竞业限制义务并进展核实。合同订立操作实务一、合同订立新旧法变化旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? 第十六条建立劳动关系应当订立劳动合同。 第十七条订立和变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原那么不得违背法律、行政法规的规定。 劳动合同依法订立即具有法律约束力当事人必须履行劳动合同规定的义务。 第十条建立劳动关系应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人与劳动者在用工前订立劳动合同的劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同。考虑：订立劳动合同到底是保护谁的利益？二、风险1、工资本钱的增加：?劳动合同法?第八十二条规定用人自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。2、无固定限合同的成立：?劳动合同法?第十四条第三款规定用人自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同。三、对策1、流程再造：先签合同后上岗；2、用工之日签订最迟不超过一个月；3、灵敏运用“劳动合同顺延 条款；4、统一合同到时间或实行计算机理；5、对如今无合同的尽快补签合同；6、对不同意签订合同的员工及时处理1规章制度规定；2保存签订合同的书面证据。无固定限合同操作实务一、新旧法的变化旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? 第二十条劳动者在同一用人连续工作满10年以上当事人双方同意续延劳动合同的假如劳动者提出订立无固定限的劳动合同应当订立无固定限的劳动合同。第十四条无固定限劳动合同是指用人与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人与劳动者协商一致可以订立无固定限劳动合同。有以下情形之一劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的除劳动者提出订立固定限劳动合同外应当订立无固定限劳动合同： 一劳动者在该用人连续工作满十年的； 二用人初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时劳动者在该用人连续工作满十年且距法定退休年龄缺乏十年的； 三连续订立二次固定限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形续订劳动合同的。 用人自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同。 二、对策1清理过渡内到达10年的劳动合同；2灵敏运用合同续订意向书或劳动者申请续订书；3灵敏运用“以完成一定工作任务为限的劳动合同；4灵敏利用跨08的合同不计入“两次规定5灵敏运用合同穿插签订法；6“连续工作年限中断法；7劳务派遣法；8灵敏运用劳动合同变更；试用操作实务试用新旧法变化旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? 第二十一条劳动合同可以约定试用。试用最长不得超过个月。实行劳动合同制度假设干问题的按照?劳动法?的规定劳动合同中可以约定不超过六个月的试用。劳动合同限在六个月以下的试用不得超过十；劳动合同限在六个月以上一年以下的试用不得超过三；劳动合同限在一年以上两年以下的试用不得超过六。 试用包括在劳动合同限中。 用人对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。 第十九条劳动合同限三个月以上不满一年的试用不得超过一个月；劳动合同限一年以上不满三年的试用不得超过二个月；三年以上固定限和无固定限的劳动合同试用不得超过六个月。 同一用人与同一劳动者只能约定一次试用。 以完成一定工作任务为限的劳动合同或者劳动合同限不满三个月的不得约定试用。 试用包含在劳动合同限内。劳动合同仅约定试用的试用不成立该限为劳动合同限。 第二十条劳动者在试用的工资不得低于本一样岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十并不得低于用人所在地的最低工资第八十三条用人违背本法规定与劳动者约定试用的由劳动行政部门责改正；约定的试用已经履行的由用人以劳动者试用满月工资为按已经履行的超过法定试用的间向劳动者支付赔偿金。试用相关法律问题1试用内是否需缴纳社会；2用人在试用内解除劳动合同的限制；3试用内用人解除劳动合同的程序： a、说明；b、；c、送达；d、出具；e、转移4用人约定试用的法律责任： a、超；b、两次；c、制止；d、一样5劳动者在试用解除劳动合同相关法律问题： a、3天；b、违约？c、赔培训费？d、赔招录费？对策1权衡利弊选择适宜的合同限；2合同中防止超过法定试用限；3不约定单独的试用合同；4录用条件详细化、化；5细化岗位说明书；6注意试用辞退的程序要求。劳动合同违约金操作实务违约责任的变化旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? 劳动法9条规定：劳动合同应当以书面形式订立并具备以下条款：七违背劳动合同的责任。?企业职工流动假设干问题的?1996.10.31规定：三、用人与职工可以在劳动合同中约定违约金。 第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外用人不得与劳动者约定由劳动者承当违约金。第二十二条用人为劳动者提供专项培训费用对其进展专业技术培训的可以与该劳动者订立协议约定效劳。 劳动者违背效劳约定的应当按照约定向用人支付违约金。违约金的数额不得超过用人提供的培训费用。用人要求劳动者支付的违约金不得超过效劳尚未履行局部所应分摊的培训费用。第二十三条用人与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人的商业机和与相关的事项。 对负有义务的劳动者用人可以在劳动合同或者协议中与劳动者约定竞业限制条款并约定在解除或者终止劳动合同后在竞业限制限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违背竞业限制约定的应当按照约定向用人支付违约金。如何应对？1、签订效劳协议、保存培训；2、变福利为债务；3、合理约定竞业限制补偿金和违约金；4、制作完善周的竞业限制协议保护用人的利益；合同条款与效力操作实务劳动合同必备条款的变化旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? 第十九条劳动合同应当以书面形式订立并具备以下条款： 一劳动合同限； 二工作内容； 三劳动保护和劳动条件； 四劳动报酬； 五劳动纪律； 六劳动合同终止的条件； 七违背劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外当事人可以协商约定其他内容。 第十七条劳动合同应当具备以下条款： 一用人的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 二劳动者的、住址和居民或者其他有效件码； 三劳动合同限； 四工作内容和工作地点； 五工作时间和休息休假； 六劳动报酬； 七社会； 八劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 九法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外用人与劳动者可以约定试用、培训、保守机、补充和福利待遇等其他事项。对策：约定条款的起草与运用1试用、培训、竞业限制、违约金条款；2约定规章制度已向劳动者的条款；3约定解除或终止劳动合同书面的送达条款；4约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的工资会按照调整的岗位适当的调整岗变薪变条款；5离任工作交接条款第50条。无效劳动合同的变化旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? 第十八条以下劳动合同无效： 一违背法律、行政法规的劳动合同； 二采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。 第二十六条以下劳动合同无效或者局部无效： 一以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违犯意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 二用人免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； 三违背法律、行政法规强迫性规定的。 第二十八条劳动合同被确认无效劳动者已付出劳动的用人应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额参照本一样或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 劳动合同履行变更操作实务支付应对技巧第三十条用人拖欠或者未足额支付劳动报酬的劳动者可以依法向当地人民申请支付。用人接到支付如何应对：1拖欠属实的可在支付限内15日内支付防止进入强迫执序；2提出书面异议：按照民事诉讼法的规定债务人在法定间提出书面异议的人民无须审查异议是否有理应当直接裁定终结催促程序支付自行失效。3提出异议的技巧：不能提诸如我目前经济困难、或者要求分付款等异议应当对支付的数额或者支付的理由提出异议更不能提出口头异议。劳动合同变更程序第三十五条用人与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人和劳动者各执一份。理中变更一般为：工作地点、岗位、报酬、合同限应对：变更程序复杂化如何应对？对策：将合同变更转化为“合同履行合同解除、终止操作实务劳动者解除合同的变化旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? 第三十一条有以下情形之一的劳动者可以随时用人解除劳动合同： 一在试用内的； 二用人以、威胁或者限制人身的手段强迫劳动的； 三用人未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。第三十八条用人有以下情形之一的劳动者可以解除劳动合同： 一未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 二未及时足额支付劳动报酬的； 三未依法为劳动者缴纳社会费的； 四用人的规章制度违背法律、法规的规定损害劳动者权益的； 五因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 六法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人以、威胁或者限制人身的手段强迫劳动者劳动的或者用人违章指挥、强冒险作业危及劳动者人身平安的劳动者可以立即解除劳动合同不需事先告知用人。 如何应对？1、社会费缴纳的合法化；2、工资及时发放特别注意加班工资的计算基数、计算；3、规章制度全面修订再造；用人解除合同的变化旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? 第二十五条劳动者有以下情形之一的用人可以解除劳动合同： 一在试用间被证明不符合录用条件的； 二严重违背劳动纪律或者用人规章制度的； 三严重渎职、营私舞弊对用人利益造成造成重大损害的； 四被依法追究刑事责任的。 第三十九条劳动者有以下情形之一的用人可以解除劳动合同： 一在试用间被证明不符合录用条件的； 二严重违背用人的规章制度的； 三严重渎职营私舞弊给用人造成重大损害的； 四劳动者同时与其他用人建立劳动关系对完本钱的工作任务造成严重影响或者经用人提出拒不改正的； 五因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 六被依法追究刑事责任的。 如何应对？1、录用条件的详细化；2、“严重违背的详细化；3、“重大损害的量化分级化；4、辞退双重劳动关系劳动者的策略；5、欺诈行为的详细化；预告性解除非过失性解除第四十条有以下情形之一的用人提早三以书面形式劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同： 一劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗满后不能从事原工作也不能从事由用人另行安排的工作的； 二劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的； 三劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行经用人与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。如何应对？1、风险分析：本钱一样；风险不同2、防止解除风险医疗满后不能从事原工作应先另行安排工作；不能胜任工作的需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的需先变更。3、选择额外支付一个月工资解除比提早三以书面形式再解除风险小得多。裁员的变化旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? 第二十七条 用人濒临破产进展法定整顿间或者消费经营状况发生严重困难确需裁减人员的应当提早三向工会或者全体职工说明情况听取工会或者职工的经向劳动行政部门后可以裁减人员。用人根据本条规定裁减人员在六个月内录用人员的应当优先录用被裁减的人员。第四十一条有以下情形之一需要裁减人员二十人以上或者裁减缺乏二十人但占企业职工总数百分之十以上的用人提早三向工会或者全体职工说明情况听取工会或者职工的后裁减人员方案经向劳动行政部门可以裁减人员： 一按照企业破产法规定进展重整的； 二消费经营发生严重困难的； 三企业转产、重大技术革新或者经营方式调整经变更劳动合同后仍需裁减人员的； 四其他因劳动合同订立时所根据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的。裁员制止裁减人员时应当优先留用以下人员： 一与本订立较长限的固定限劳动合同的； 二与本订立无固定限劳动合同的； 三家庭无其他就业人员有需要扶养的老人或者未成年人的。第四十二条劳动者有以下情形之一的不得裁减： 一从事接触职业病危害作业的劳动者未进展离岗前职业安康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察间的； 二在本患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者局部丧失劳动才能的； 三患病或者非因工负伤在规定的医疗内的； 四职工在、产、哺乳的； 五在本连续工作满十五年且距法定退休年龄缺乏五年的； 六法律、行政法规规定的其他情形。用人解除合同程序的变化旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? 第三十条 用人解除劳动合同工会认为不适当的有权提出。假如用人违背法律、法规或者劳动合同工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的工会应当依法给予支持和帮助。 第四十三条用人单方解除劳动合同应当事先将理由工会。用人违背法律、行政法规规定或者劳动合同约定的工会有权要求用人纠正。用人应当研究工会的并将处理结果书面工会。 书面劳动者程序。如何应对？1、搜集证据；2、工会；3、制作解除劳动合同书；解除劳动合同书制作技巧1用词精细化：很多企业习惯用“开除“除名这类词建议今后不要使用该而尽量用劳动合同法的“解除劳动合同 。2理由粗旷化：辞退书的正确填写非常非常重要。3送达多元化：直接送达；邮寄送达；视听送达。用人解除合同法律责任的变化旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? 理中一般支付一年一个月的经济补偿金。 第四十八条用人违背本法规定解除或者终止劳动合同劳动者要求继续履行劳动合同的用人应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的用人应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人违背本法规定解除或者终止劳动合同的应当按照本法第四十七条规定的经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。 劳动合同终止的变化旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? 第二十三条劳动合同满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现劳动合同即行终止。?贯彻执行劳动法假设干问题的?第38条规定：劳动合同满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现劳动合同即行终止用人可不支付劳动者经济补偿金。第四十四条有以下情形之一的劳动合同终止： 一劳动合同满的； 二劳动者开场依法享受根本养老待遇的； 三劳动者亡或者被人民宣告亡或者宣告失踪的； 四用人被依法宣告破产的； 五用人被撤消营业执照、责关闭、撤销或者用人提早解散的； 六法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同终止的变化二旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? ?贯彻执行劳动法假设干问题的?第38条规定：劳动合同满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现劳动合同即行终止用人可不支付劳动者经济补偿金。第四十六条有以下情形之一的用人应当向劳动者支付经济补偿：五除用人维持或者进步劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外按照本法第四十四条第一项规定终止固定限劳动合同的；六按照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；如何应对？重新设计劳动合同续签流程合同终止前制作合同续签意向书给员工填写。经济补偿的变化旧法?劳动法? 新法?劳动合同法? 违背和解除劳动合同的经济补偿(1994.12.3) 第五条 经劳动合同当事人协商一致由用人解除劳动合同的用人应根据劳动者在本工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的发给经济补偿金。第七条 劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作由用人解除劳动合同的用人应按其在本工作的年限工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金最多不超过十二个月。第十条用人解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿除全额发给经济补偿金外还须按该经济补偿金数额的50支付额外经济补偿金。 第四十七条经济补偿按劳动者在本工作的年限每满一年支付一个月工资的向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人所在直辖、设区的级人民公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的向其支付经济补偿的按职工月平均工资三倍的数额支付向其支付经济补偿的年限不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 四大过渡条款操作实务四大过渡条款解读 第九十七条1、本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行；2、本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定限劳动合同的次数自本法施行后续订固定限劳动合同时开场计算。3、本法施行前已建立劳动关系尚未订立书面劳动合同的应当自本法施行之日起一个月内订立。4、本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止按照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定用人应当向劳动者支付经济补偿的按照当时有关规定执行。经济补偿过渡条款案解 例一、王某2008年1月1日前工作年限为5年2008年7月31日劳动合同终止如何支付经济补偿金？ 例二、假如劳动合同限为2008年12月31日在7月31日以王某不能胜任工作为由解除合同如何补偿？ 例三、假如因王某严重违背规章制度解除合同如何补偿？ 例四、假如强行解除合同如何补偿？联络方式：广东瀚宇律师事务所深圳福田区财富广场A座20层 ：电邮：劳动法专业网站：劳动合同法网：劳动仲裁网内容总结（1）新（2）三、对策：1、及时完成规章制度的重建（3）3)防止劳动者欺诈：本人充分理解证明、明、工作经历等资料是聘用的前提如有虚假可立即解除劳动合同并不予经济补偿（4）二、风险1、工资本钱的增加：（5）三、对策1、流程再造：先签合同后上岗（6）1、签订效劳协议、保存培训（7）四职工在、产、哺乳的