论医疗注意义务.docx

论医疗注意义务 关键词:附随义务/高度留意/结果预见/留意实力内容提要:医疗过失是医师在实施医疗行为的过程中违反其应尽的留意义务从而引起医疗损害发生的主观心理状态。作为法律义务的留意义务是整个医疗过失的核心,也是推断医疗过失是否成立的前提。因此,本文在界定医疗留意义务概念的同时,全面阐释了医疗留意义务的内容、产生的依据以及医疗留意实力的推断标准等关键问题,为客观、公正地认定是否构成医疗过失,供应了理论依据。医疗损害赔偿责任作为一种特别的民事责任,主要是指医方的医疗过失责任,过失是医疗损害赔偿责任不行或缺的要件之一。假如医方的医疗行为不存在过失,即使患方有损害后果发生,医方也不担当损害赔偿责任。医疗过失是因为医师在实施详细的诊疗行为时没有充分履行其应尽的留意义务而引起的。医师留意义务的依据一般表现在相关的法律、规章和医疗惯例之中,在法律和规章对留意义务有明确的规定时,对医疗过失责任的认定就比较简单。反之,在法律和规章没有明确规定的状况下因医疗行为引起患者伤亡的后果将如何认定,涉及到对医疗过失责任的构成起关键作用的与医师留意义务亲密相关的如下问题:一、医疗留意义务的概念留意义务是债务履行过程中的一项基本的附随义务。我国合同法第60条规定了合同履行附随义务。在合同关系中,附随义务虽不行单独恳求履行,但假如违反合同而给债权人造成损害,债务人也应担当损害赔偿责任。附随义务依其功能和作用可分为留意、告知、照看、帮助、说明、忠实、保密、不作为义务等。其中留意义务存在于实际的债权债务关系之中,并不依靠于任何合同而独立存在。医疗过失是指医师在实施医疗行为的过程中违反业务上必要的留意义务,从而引起对患者生命、身体损害的损害结果发生的一种主观心理状态。医疗留意义务是指医师在实行医疗行为过程中,依据法律、规章和诊疗护理常规,保持足够的当心谨慎,以预见医疗行为结果和避开损害结果发生的义务。它要求医师在医疗行为的实施过程中对患者生命与健康利益具有高度责任心,在对患者人格敬重及对医疗工作敬业忠诚和技能上追求精益求精的同时,对每一环节的医疗行为所具有的危急性加以留意。医师的留意义务一般表现为对相关的法律和规章所规定的详细医疗行为的操作规程和医疗惯例是否遵守和执行。因此,为了避开诊疗行为所带来的损害,医师在治疗之前必需对一切可能发生的损害后果有所相识,并且实行措施防止损害的发生。1在日本的医疗过错责任制度中,医师的留意义务被称为最善的留意义务或万全的留意义务。在我国台湾地区的医疗法规中运用的是必要的留意义务。对医师留意义务的这些不同提法,从医德角度提倡则可,从法律角度提出则否。这是因为,在法律上最善或万全的提法,简单被理解成对医师苛以过重的义务,其实践效果极有可能导致医师在诊疗过程中过分谨慎,以致时刻实行对自己的爱护性医疗措施,这样既阻碍对患者的正常治疗又影响医学的发展进步。而必要的留意又不足以精确表达诊疗中的留意义务对留意效应的要求,似有要求偏低之嫌。对此,笔者认为,我国的立法和司法实务应要求对患者生命健康担当高度的留意义务。这种高度的留意义务要求医师在疾病的诊断、治疗和预防保健过程中,应当根据最优化原则,选择合理的医疗、预防、保健方案,尽可能地避开诊疗手段带来的不良影响,最大限度地维护患者的健康利益。二、医疗留意义务的内容医师的高度留意义务包括结果预见义务和结果避开义务两种。(一)结果预见义务。在确定医师是否违反结果预见义务时,须要特殊留意以下几点:(1)医师是否具备基本的医学学问。对于危急是否有预见的可能应以一般医师的医学学问为推断标准,不能以医师自己主观的医学学问及阅历为推断标准。假如医师欠缺必要的学问、技能而导致错误诊疗,被认为是对留意义务的违反而负相应的法律责任。(2)医师对医学新学问是否无知。医师对医学新学问欠缺相识而导致医疗损害后果的发生,被认为是对此项义务的违反。因为一名医师不能顽固地接着用陈旧的被淘汰了的技术进行治疗。但是,假如只有一种正统的治疗方法而他却不根据这一方法治疗,他当然不能用临床诊断错误的辩词来进行掩饰。2(3)预见义务在于预见发生结果的可能性。结果是否发生本质上是机率问题,发生的机率愈高,医师应留意的程度愈大。医学上的危急即使发生的可能性极低,但有发生的可能且为一般医师所知悉时,即有预见的义务。(4)医疗行为包括诊断、治疗前的检查、治疗方案的选择、治疗行为、治疗病历的管理等行为。这些行为各个对患者的人身均有可能产生危急。因此留意义务的范围应及于医疗行为的全部。对于结果预见义务内容的确定,应当着眼于对详细医疗行为留意义务的认定。一个完整的医疗活动是由不同的详细医疗行为组成的。医疗行为的留意义务又可分为两种:(1)一般的留意义务,指在医疗过程中,医师必需履行依医疗规章所规定的操作规程。它包括诊断、治疗、手术、注射、麻醉、输血、用药、护理过程,在医院内的感染等方面的结果预见义务。对这些义务的违反就产生违反一般留意义务的医疗过失的情形。(2)特殊的留意义务,指在医疗过失诉讼中从一般的留意义务中分化出来,并在内容上、名称上具有肯定特别性的几项独立的留意义务,主要包括说明义务、转医义务、问诊义务以及充分留意患者特异体质的义务。在诊疗过程中,假如医师违反了这些义务就被认为其违反了特别的留意义务。一般的留意义务和特别的留意义务均属于医师详细的留意义务,是高度留意义务的详细内容。特别留意义务的违反一般是被单独加以认定的。但在法律地位与价值取向方面,一般的留意义务和特别的留意义务是基本相同的。(二)结果避开义务。结果避开义务的内容要求医师在保持应有谨慎的状况下而为的法律所要求的肯定的作为或不作为。违反结果避开义务成立过于自信的过失。在医疗行为实行过程中并不是实行一切措施就能解除危急的发生。因此,结果避开义务对已预见的危急的存在实行适当的避开结果发生的措施就显得相当重要。一般而言,避开结果的发生有两种方式:(1)舍弃危急行为。它要求医师对其预见到的医疗行为将会给患者带来危急的结果应舍弃,假如医师接着施行该医疗行为而给患者造成损害,就被认为存在过失。但是,假如患者处于紧急状态,不马上手术就会有生命危急,而四周没有医术更好的医师,也来不及转往其他具备医疗条件医院的状况下,造成患者损害的,则可以紧急避险为抗辩,否定医师的过失。3(2)提高留意并实行平安措施。医师在相识或预见其医疗行为的危急后,仍接着实行这种医疗行为,假如医师提高警觉而保持客观必要的更高留意,并实行了各种必要的平安措施,而使危急行为不致发生损害结果,意味着医师没有过失。当然,医师在实施该医疗行为时,必需履行其应尽的留意义务,以避开损害结果的发生。假如自信其不发生而不实行对策,一旦损害结果发生,则认定其违反了结果避开义务而担当过失责任。三、医疗留意义务的依据医师留意义务的依据可分为一般依据和特别依据两类,医师所负的留意义务虽为特别留意义务,但与一般的留意义务并没有本质不同,它只是基于其业务活动的性质与危急性所额外规定的一些相对而言特别的义务而已。(一)医师的留意义务来源于民事法律、卫生法律法规以及规章的规定。由于医疗行为具有高度的特地性、困难性及裁量性的特点,因此对医师的留意义务应详细规定在爱护医患双方的各种有关的民事法律、卫生法律、法规之中。例如,我国台湾地区的医师法第21条规定,医师违反以爱护他人为目的之法律,推定其有过失,亦即未尽其应尽之义务,患者因此受有损害,得依民法的相关规定,恳求损害赔偿。4民事法律可以干脆将卫生法律法规的留意义务援引为针对医师所设置的留意义务。因此,医师违反民事法律中的留意义务以违反卫生法律、法规规定的留意义务为前提。当然,两者之间还存在着肯定差异,卫生法律法规规定的留意义务并不完全等同于民事法律为医师所设置的留意义务。在医师违反卫生法律法规规定的留意义务,但尚未给患者造成达到损害赔偿程度的损害时,并不认为医师违反了民事法律上的留意义务。(二)医师的留意义务来源于诊疗护理常规。社会共同生活领域中的各种留意义务的规则,如前述民事法律以及法律法规是以成文法的形式表现的,但是也有为医界多年累积并共同遵守的不成文的习惯。如医术规则虽无法以条文列举而加以法规化,但医师在实行医疗行为时如不遵守其规则,就认为是对留意义务的违反,诊疗护理常规所规定的义务是在医师从事医疗行为时所自然产生的。日本的判例指出,执行业务之人,除履行取缔规则的规定外,更须严格遵守习惯上认为必要之留意义务,不能因以履行取缔规则的规定所命之留意义务,而谓为可以免除业务上之一切留意义务。5由于诊疗护理常规非成文化,因而内容极不明确,外延也较宽泛,因此应以相同业务的医师一般所应遵守的留意为推断基准,即以最基本的职业行为规范作为推断标准。(三)医师的留意义务来源于医学文献的记载。医学文献是指符合医学水准的医学、药学书藉、文章、药典等,其中有关各种治疗方法的记载、药品运用的说明等,是医师在实施医疗行为时所必需遵守的,法院判决也常引用其作为推断依据。由于医疗行为是高度特地化的行为,在认定医师是否违反留意义务时,参考医学文献的记载是必要的。医学文献的记载作为一种科学的表现,既不同于卫生法律法规的规定,也不同于诊疗护理常规,因而它可作为医师留意义务的一个独立的依据,在有些状况下,医学文献的记载也会上升为卫生法律法规等规范性文件的规定和诊疗护理常规。总之,上述三个方面的留意义务共同组成了医疗业务上要求医师必需遵守的留意义务,并将对这三个方面的留意义务的违反归纳为医师违反留意义务的依据。在医疗留意义务的这三个组成部分中,以民事法律、卫生法律、法规等规范性文件所规定的留意义务为主,以诊疗护理常规和医学文献的记载所要求的留意义务为辅。但是,它们所规定的留意义务在法律上具有同等价值,对任何一种留意义务的违反均有可能造成同样程度的医疗损害后果。在实践中须要留意的是,不能因为医师已经遵守了卫生法律和规章规定的留意义务而认为其已充分履行了医疗留意义务。笔者认为,在界定医师留意义务依据的范围时有必要澄清两个问题:一是社会生活中必要的留意义务,包括伦理、道义以及日常生活中阻挡损害结果的发生而应履行的义务。社会生活中必要的留意义务是医师留意义务的依据,但它并不属于医师的留意义务的特别依据。没有必要将其单独规定。二是医疗水准问题。我国台湾学者认为,医疗水准是医师留意义务的依据。6笔者认为,在认定医师是否负有留意义务时应当明确,医师的留意义务并非是统一的、抽象的,在现代组织性医疗体系结构中,医务人员各有其分工,其职责也不尽相同,其留意义务的内容与依据当然也不尽相同。因此,医疗留意义务是因详细的医疗工作分工不同而有所差异,而不能用某项医疗标准作出统一的规定。四、医疗留意实力的推断标准过失以违反留意义务为前提,被认定为违反了留意义务必需以行为人先具有留意实力,即违反留意义务必需以行为人具有可以遵守留意义务的实力为前提。假如医疗损害事务的发生为医师留意实力所不及,就不发生医疗过失问题。从心理学上考察,留意实力是个体心理活动保持和集中在特定事物上的一种相识实力。留意实力在疏忽大意的过失中,表现为对损害结果的预见实力;在过于自信的过失中表现为对损害结果的避开实力。留意实力是结果预见实力和结果避开实力的统一。留意义务是过失成立的前提,留意实力是过失成立的条件,两者的有机结合才使留意义务的履行成为可能。但是,留意实力与留意义务又是两个迥然不同的概念,留意义务是从客观上供应应当预见或避开的法律标准;留意实力是从客观上供应应当预见或避开的事实依据。有留意义务而无留意实力的状况是大量存在的,有留意实力而无留意义务的状况也存在。有留意实力并非必定就负有留意义务,如某护士通过自学驾驭了肯定的医学学问,对于医师所开出药物的疗效有肯定程度了解的留意实力,但她却没有义务去预见医师错误地开药是否会给患者带来人身损害,也就没有避开这种损害结果发生的留意义务。医疗留意义务的核心问题是有无留意实力,特殊是预见实力的推断标准问题。对留意实力的有无以及应如何判定,在学术界主要有客观说、主观说、主客观统一说,多数学者主见主客观统一说。但是笔者认为,该学说并不具备可操作性。因为在没有解决主客观如何统一的状况下,最终还是要落脚于主观说或客观说。主观说因其留意实力的不确定而影响留意义务的凹凸,对留意实力较高的行为人要求超出一般人标准的留意义务,因而存在着明显的不公。而客观说在推断医师的留意实力的有无时,具有其不行替代的价值。因为医师所从事的医疗职业是关系到患者生命与健康的重要职业,这就要求医师必需具备高度的医学专业学问与技术,否则不得从事医疗服务行为。笔者认为,以客观说作为医师有无留意实力的推断标准时,应当留意两点:一是医师未能刚好驾驭新的医学学问,从而导致其留意实力在事实上低于一般医疗行为留意实力的状况。对医学新学问的推断应以医疗行为实施之时作为推断时间上的标准,医疗损害发生之后出现的新的医学学问自然不能作为推断标准。因此,医疗行为的性质和医师的执业资格制度,确定了对医师留意实力的推断应当原则上实行客观标准,即应以相同业务范围内的一般医师的留意实力为推断标准。二是应当考虑各地医疗水平、医疗机构设备条件的不同而造成的医疗留意实力的差异。因为在全国范围内执行一个统一的客观标准是不现实的,而应依地域、医疗条件的不同,在一个较小的范围内建立一个客观标准,并依这个较小的标准来推断符合该条件的医师有无留意实力。注释:1艾尔肯:医疗损害赔偿探讨,中国法制出版社2023年版,第96页。2臧冬斌:医疗犯罪比较探讨,中国人民公安高校出版社2023年版,第114页。3龚赛红:医疗损害赔偿立法探讨,法律出版社2023年版,第165页。4黄丁全:医事法,中国政法高校出版社2023年版,第330页。5周光权:留意义务探讨,中国政法高校出版社1998年版,第61页。6黄丁全:医事法,中国政法高校出版社2023年版,第332-334页。