权利质权制度的困惑与出路.docx

权利质权制度的困惑与出路 ，固然不能解释说该财产权已经移转占有。 权利质权制度所遇到的第四个困惑来自于与权利抵押权的关系协调问题。通说认为，权利抵押权是以全部权以外不动产物权或准物权为标的的抵押权，如以地上权、永佃权等权利为对象的抵押权。罗马法及近现代一些国家的民事立法均确立了权利抵押权制度。例如，德国地上权条例第11条、第12条规定，地上权可以独立地作为抵押权的标的。在土地上有建筑时，建筑应当伴同地上权抵押。日本民法典第369条第2款也明确确定地上权及永佃权也可为抵押权的标的，准用不动产抵押的规定。明显，权利抵押权和权利质权的共同点表现在二者均以可转让的财产权利为标的，只不过权利抵押权的标的仅为不动产的用益物权而权利质权的标的相对广泛得多而已，债权、证券上的权利、学问产权等权利均可作为权利质权的标的。那么，仅依据用以担保的标的的不同而将其区分开来是否具有必定的合理性呢?假如从上述担保权的设定来看，这种区分的意义已日趋淡薄。一是由于类似动产的权利与类似不动产的权利的界限越来越模糊，人们很难对一些财产权做出精确的划分。根据传统民法的理论，有形财产可划分为动产和不动产，设定于有形财产之上的权利可依据其附属财产的性质而划分为动产和不动产，即附属于动产上的权利通常被认为具有动产性质，附属于不动产之上的权利被认为具有不动产性质，(注：参见法国民法典第516536条。)例如有价证券上的权利被认为是动产权利，而土地上的用益权被认为是不动产权利。但在现代社会，做出这种区分日益困难，一些权利如学问产权、股权很难说它们是属于动产上的权利还是属于不动产上的权利。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第97条规定：“以大路桥梁、大路隧道或者大路渡口等不动产收益权出质的，根据担保法第75条第(4)项的规定处理。”也即，不动产的收益权如大路桥梁、大路隧道、大路渡口等收费权可以作为担保法第75条第(4)项所规定的“依法可以质押的其他权利”来质押。结果是这一做法遭到了不少批判，由于根据传统民法的理论，不动产收益权上设定的担保好像应作为权利抵押权来对待。二是由于权利质权在设定方面已越来越接近于权利抵押权，二者之间消失了交融局面。例如，在目前各国所设立的权利质权制度中，多数权利质权在设定之时需要通过登记方式进展公示，这与权利抵押权的设定几乎全都，难怪有些学者明确指出，权利质权虽名为质权，但其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间领域，亦无不行。(注：参见史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2023年版，第388页，第417页，第388页。)在这种背景下，人为地依据标的的差异来区分权利质权与权利抵押权，难免会让立法者和司法者感到麻烦和困惑。二、难解的疙瘩导致困惑的缘由美国闻名学者博登海默先生曾经指出，法律的根本作用乃在于使人类为数众多、种类纷繁、各不一样的行为与关系达致某种合理程度的秩序，为了完成这一目标，就需要设计一些有助于对社会生活中多种多样的现象与大事进展分类的特地观念及概念。然而，“一个概念的中心或许是清晰的和明确的，但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。”(注：美E·博登海默：法律学、法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第487页。)正是由于人们对权利质权概念和性质熟悉上的模糊，才使这一制度在当今面临着种种逆境。因此，要解开这一疙瘩，必需从该制度的本质着手。尽管早在古罗马时期就已存在以地上权、用益权、债权、居住权等权利为标的的权利质权，但有关权利质权性质的争辩却始终是民法上的一个喋喋不休的话题。在日本，从1912年到1989年期间，权利质毕竟是否是物权的问题曾经引起了广泛的争论，甚至连大学者都为此争得面红耳赤。(注：参见日石田喜久夫：口述物权法，成文堂1982年版，第496页。)从历史的进展来看，有关权利质权的性质曾存在两种主要学说：一为权利让与说，该说认为质权的标的应为有体物，权利之上不得再生质权，所谓的权利质权不过是以担保为目的而为的权利让与；二为权利标的说，该说认为权利质与物上质并无本质上的差异，所不同者，仅是标的而矣，也即，物上质是以物为其标的，而权利质是以权利为其标的。(注：参见倪江表：民法物权论，台湾正中书局1965年版，第352页。)在目前的理论界，权利标的说已成为通说，整个权利质权的体系莫不以之为根底而建立。从积极的角度来讲，权利标的说成认财产权可作为担保的对象，这对于发挥财产权的经济效用非常有价值。但从另一方面来讲，一些立法者正是由于过分强调权利质权与动产质权的近似性，而无视了权利质权制度自身的特点，最终使它陷于进退两难的境地。换言之，权利质权与动产质权标的上的近似性并不等于说权利质权在详细规章上就肯定要沿袭动产质权的相应标准。在厘清了上述问题之后，我们不难发觉权利质权制度的症结所在，即人们在设计权利质权制度之时均以动产质权的相应标准作为权利质权制度的范例。例如，德国民法典第1273条第2款规定：“关于权利质权，除第1274条至第1296条另有其他规定外，准用关于动产质权的规定。”瑞士民法典第899条第2款、日本民法典第362条第2款、意大利民法典第2807条及我国台湾地区所谓的“民法”第901条亦有类似之规定。所谓“准用”，系指该制度与动产质在立法上有一样的理由为避开立法上的重复而类推适用动产质权的相应标准。但是，“准用”一词的使用，也有其内在缺陷，如使法律的适用趋于简单，在法律的解释上易生歧义，等等。(注：参见王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社2023年版，第21页。)正是由于确立了类推适用动产质权的思想，所以立法者想固然地将动产质权的标准套用于权利质权制度之上。例如，动产质权在设定时需要移转出质的动产，所以立法者就要求权利质权在设定时也要移转占有。而在实际生活中，可以出质的财产权具有无形性的特点，不行能通过物理方法移转占有，所以立法者又想固然地设计出以权利证书或权利凭证来代替移转的方式，如移交债权证书、有价证券等等。当发觉上述做法在实践中难以通行之时，立法者又构建了通过登记移转占有的方式，其结果是造成了与权利抵押权制度的重合。导致权利质权制度步入困惑的另一个重要缘由在于传统民法有关财产权利性质的分类。根据传统民法的观点，依附于动产上的财产权属于动产范畴，其制度标准比照动产制度设计；依附于不动产上的财产权属于不动产范畴，其制度标准比照不动产制度设计。这种分类本身就存在不合理性。根据古罗马学者的分类，物可分为有体物和无体物，有体物包括各种有外在形体的财产， 而无体物包括地上权、地役权、债权等各种财产权。尽管有体物与无体物同属财产，但其在法律适用上却相差甚远，如无体物不行能像有体物那样通过物理方式予以占有、使用和处分，特殊是学问产权这种无体物产生之后，其占有、使用、收益和处分上的特别性经常使传统民法的解释显得苍白无力。所以，对无体物(即财产权)在利用时，不管是进展何种方式的利用，均应考虑其特别性，而不应机械照搬有形财产的法律适用标准。因此，将财产权利比照其依附的客体而分为类似动产的权利与类似不动产的权利的做法本身就存在内在缺陷，特殊是就学问产权而言，将其归位到何种财产权都是不适当的。 三、困难的选择权利质权制度的出路立法者制定法律的目的在于使法律适应不断变化的社会生活的需要并使社会秩序标准化和协调化，为此，定位精确、标准明晰的法律模式就成为现代立法者所追求的法律价值之一。当我们在发觉权利质权制度在当今社会所陷入的种种逆境时，毕竟是连续墨守成规而在将来的民法典中将其作为与动产质权相并列的一类质权，还是对其大胆创新而构筑符合社会进展规律的新的立法体例呢?笔者认为，法律的活力在于创新，惟有对传统的不适应现代法律进展的观念予以更新，才能使这一古老的制度焕发新的活力。详细而言，首先，我们应当毫不吝惜地抛弃那种将财产权利分为类似动产的权利与类似不动产的权利的做法，而应当依据各类财产权的特点分别构建适合其共性的法律适用标准。其次，我们可以抛弃“权利质权”的传统归类(即不再将其列入质权体系之中)，将其与“权利抵押权”合并，并称为“权利担保”制度，形成一种与动产担保、不动产担保相并列的一类担保制度。实行上述模式的合理性在于：第一，放弃“权利质权”的传统归类，可以在理论上和立法上摈弃那种机械照搬动产质权的做法，可以更好地张扬该制度的共性特点，便于人们熟悉该制度的特别性。其次，将“权利质权”制度与“权利抵押权”制度合并，能够形成一种完整的权利担保制度，便于立法体系上的协调。这种担保制度的特点在于以财产权为担保的对象，在担保制度的设定和实行时充分考虑用以担保的财产权的特别性而分门别类地设计其特殊的法律适用制度，从而形成与有形财产担保迥异的法律制度。第三，构建以“权利质权”和“权利抵押权”为核心的权利担保制度，能够解决权利质权制度所遇到的种种困惑。传统民法所设计的占有移转模式或登记模式，其实质无非是解决担保的公示性问题，将设质登记解释为财产权的占有移转无疑是自寻苦恼。所以，在将来的权利担保模式下，一切可让与的财产权均可作为担保的客体，我们可以依据各种财产权担保的需要而设计出不同的公示模式来维护交易的安全，而不必去考虑其是否意味着权利的占有移转。例如，有价证券在担保时，由于它本身就代表着一种权利，持有有价证券就可以在一定条件下直接行使该权利，因此有价证券担保时必需交付凭证而不必进展担保登记。至于学问产权担保、债权担保、土地使用权担保、有限公司的股权等权利担保，无法通过移转占有方式来公示，因此应以登记方式来公示。所以，实行这一模式的好处就在于能够合理地针对各种财产权设定恰当的公示方法，而不必将一种僵化的占有移转模式硬套在各种权利担保之上。对于一些性质上难以厘清的财产权如大路收费权上的担保，人们也不必挖空心思去论证其属于权利质权抑或权利抵押权，而可直接以登记作为担保设定的公示方法，从而有利于法律体系的协调。总而言之，解决现存权利质权所遇到的种种困惑是一个非常漫长的过程，登记制度、提存制度以及财产评估制度的完善，同样是不行或缺的条件。但是，厘清权利质权制度与动产质权制度、权利抵押权制度之间的关系，并设计出适合将来进展的立法模式，将是一个非常重要的选择。字库未存字解释：原字左王右月