权利质权制度的困惑与出路.docx
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1、 权利质权制度的困惑与出路 ,固然不能解释说该财产权已经移转占有。 权利质权制度所遇到的第四个困惑来自于与权利抵押权的关系协调问题。通说认为,权利抵押权是以全部权以外不动产物权或准物权为标的的抵押权,如以地上权、永佃权等权利为对象的抵押权。罗马法及近现代一些国家的民事立法均确立了权利抵押权制度。例如,德国地上权条例第11条、第12条规定,地上权可以独立地作为抵押权的标的。在土地上有建筑时,建筑应当伴同地上权抵押。日本民法典第369条第2款也明确确定地上权及永佃权也可为抵押权的标的,准用不动产抵押的规定。明显,权利抵押权和权利质权的共同点表现在二者均以可转让的财产权利为标的,只不过权利抵押权的标
2、的仅为不动产的用益物权而权利质权的标的相对广泛得多而已,债权、证券上的权利、学问产权等权利均可作为权利质权的标的。那么,仅依据用以担保的标的的不同而将其区分开来是否具有必定的合理性呢?假如从上述担保权的设定来看,这种区分的意义已日趋淡薄。一是由于类似动产的权利与类似不动产的权利的界限越来越模糊,人们很难对一些财产权做出精确的划分。根据传统民法的理论,有形财产可划分为动产和不动产,设定于有形财产之上的权利可依据其附属财产的性质而划分为动产和不动产,即附属于动产上的权利通常被认为具有动产性质,附属于不动产之上的权利被认为具有不动产性质,(注:参见法国民法典第516536条。)例如有价证券上的权利被
3、认为是动产权利,而土地上的用益权被认为是不动产权利。但在现代社会,做出这种区分日益困难,一些权利如学问产权、股权很难说它们是属于动产上的权利还是属于不动产上的权利。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第97条规定:“以大路桥梁、大路隧道或者大路渡口等不动产收益权出质的,根据担保法第75条第(4)项的规定处理。”也即,不动产的收益权如大路桥梁、大路隧道、大路渡口等收费权可以作为担保法第75条第(4)项所规定的“依法可以质押的其他权利”来质押。结果是这一做法遭到了不少批判,由于根据传统民法的理论,不动产收益权上设定的担保好像应作为权利抵押权来对待。二是由于权利质权在设定方面已越来
4、越接近于权利抵押权,二者之间消失了交融局面。例如,在目前各国所设立的权利质权制度中,多数权利质权在设定之时需要通过登记方式进展公示,这与权利抵押权的设定几乎全都,难怪有些学者明确指出,权利质权虽名为质权,但其担保的作用反近于抵押权,谓之介于一般质权与抵押权之中间领域,亦无不行。(注:参见史尚宽:物权法论,中国政法大学出版社2023年版,第388页,第417页,第388页。)在这种背景下,人为地依据标的的差异来区分权利质权与权利抵押权,难免会让立法者和司法者感到麻烦和困惑。二、难解的疙瘩导致困惑的缘由美国闻名学者博登海默先生曾经指出,法律的根本作用乃在于使人类为数众多、种类纷繁、各不一样的行为与
5、关系达致某种合理程度的秩序,为了完成这一目标,就需要设计一些有助于对社会生活中多种多样的现象与大事进展分类的特地观念及概念。然而,“一个概念的中心或许是清晰的和明确的,但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了,而这正是一个概念的性质所在。”(注:美E博登海默:法律学、法律哲学与法律方法,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第487页。)正是由于人们对权利质权概念和性质熟悉上的模糊,才使这一制度在当今面临着种种逆境。因此,要解开这一疙瘩,必需从该制度的本质着手。尽管早在古罗马时期就已存在以地上权、用益权、债权、居住权等权利为标的的权利质权,但有关权利质权性质的争辩却始终是民法上的一个喋喋
6、不休的话题。在日本,从1912年到1989年期间,权利质毕竟是否是物权的问题曾经引起了广泛的争论,甚至连大学者都为此争得面红耳赤。(注:参见日石田喜久夫:口述物权法,成文堂1982年版,第496页。)从历史的进展来看,有关权利质权的性质曾存在两种主要学说:一为权利让与说,该说认为质权的标的应为有体物,权利之上不得再生质权,所谓的权利质权不过是以担保为目的而为的权利让与;二为权利标的说,该说认为权利质与物上质并无本质上的差异,所不同者,仅是标的而矣,也即,物上质是以物为其标的,而权利质是以权利为其标的。(注:参见倪江表:民法物权论,台湾正中书局1965年版,第352页。)在目前的理论界,权利标的
7、说已成为通说,整个权利质权的体系莫不以之为根底而建立。从积极的角度来讲,权利标的说成认财产权可作为担保的对象,这对于发挥财产权的经济效用非常有价值。但从另一方面来讲,一些立法者正是由于过分强调权利质权与动产质权的近似性,而无视了权利质权制度自身的特点,最终使它陷于进退两难的境地。换言之,权利质权与动产质权标的上的近似性并不等于说权利质权在详细规章上就肯定要沿袭动产质权的相应标准。在厘清了上述问题之后,我们不难发觉权利质权制度的症结所在,即人们在设计权利质权制度之时均以动产质权的相应标准作为权利质权制度的范例。例如,德国民法典第1273条第2款规定:“关于权利质权,除第1274条至第1296条另
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