2022年商法学重点.docx
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1、精品学习资源商法总论部分1、商法的特点一商法调整行为的营利性特性二商法调整对象的特定性三商法标准较强的技术性和易变性四商法的公法性五商法的国际性2、商法的原就一商主体严格法定原就二公正交易原就三交易简便、迅捷原就四勉励交易原就五交易明确、安全原就3、商法和民法的关系a.民法与商法是调整民商事行为的法律;但在法律部门的相互关系上,民法是一般法,商法是特殊法;b.民法与商法都属于私法范畴;但民法是纯司法,商法是以司法为主体,兼具公法性内容;c.民法调整的范畴广泛,商法调整的范畴有限;民商法并行但不完全兼容;4、商法人的概念和特点概念:商法人是指依据法定构成要件和程序设立的,拥有法人资格,参加商事法
2、律关系,依法独立享有权益和承担义务的组织;特点:1.通过法定设立程序,履行工商登记,取得主体资格; 2.具有独立的财产和财产权;3. 具有统一的组织机构和意思机关;4. 是独立的责任主体,以全部财产为限对外承担法律责任;5. 只能从事商行为,并在其法定授权范畴内从事这种行为;5、经理人的特点1. 经理人是被商人通过特殊方式授予经理权的人,是典型的直接代理人,他以被代理商的名义为法律行为;2. 经理人在行使权益时,最重要的形式是其必需将自己的签名附加在商号上,并且在这个签名上附有标明经理权权限的标记,以使经理人的代理行为与个人行为相区分;3. 经理人的主要权限在于为商主体治理事务,并为商号签名;
3、4. 只有完全商人才可以授予被代理人经理权;小商人不行以授予他人经理权,即不行以任用经理人;5. 在商事登记部门履行登记并不是经理人被授予经理权这一法律行为生效的惟一前提条件,经理人必需由商人通过 “明确意思表示 ”方式授予经理权; 只有明示与登记相结合,经理权授予才能生效;因此,不存在隐示经理权或容忍经理权;6. 经理人所享有的经理权受到权限范畴的限制;立法上所规定的经理权的权限范畴颇为广泛,但在实际生活中,不少经理权在被授予时其权限范畴不同程度地受到限制;不过,依据法律的规定, 这种限制只是商主体内部的治理行为,对第三人无效,除非第三人已明知经理权已经受到限制;此外,立法本身也在肯定程度上
4、限定了经理权的权限范畴,如经理人不享有处置不动产财产的权利,除非他已经获得了商人的特地授权;这些规定的目的在于,商人可以始终保留企业核心部分的处分权;7. 经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性,一位商人可以同时聘用几位经理人,因此,经理权仍可以被分为共同经理权和分经理权等;欢迎下载精品学习资源6、传统商行为的特点1. 以营利为目的的行为;商行为本质上为市场行为,其根本目标乃在于实现利润最大化,此即其营利性;以营利为目的使商行为区分于行政行为、司法行为、公益行为等非以营利为目的的行为;在传统商法之立法与理论上,大多将这种营利目的懂得为行为实施主体的终极目的;如有学者认为,公益机构、宗教机构、
5、政治组织都可能从事经济活动,但都不得以营利为目的,因而其行为不是商行为;此外,值得留意的是,商行为作为一种以营利为目的的行为,着眼点在于行为的目标,而不在于行为的最终结果;至于最终是否实现了营利或者能否营利,在商行为的判定上是在所不问的;由于营利目的乃行为人的内在意思,只能通过外在表现加以推定而作出判定,因此从理论上看,商行为属于推定法律行为,在商法实践中也往往要借助于法律推定规章;很多国家的立法中就明确规定,只要是商主体实施的行为,就可推定为为其营业实施的行为,从而成为商行为;2. 是经营性行为;3. 是商主体所从事的行为;4. 表达商事交易特点;7、特殊商行为概念及种类概念:特殊商行为是指
6、在商事交易中具有个别性,并受商法中的特殊法或特殊规章调整的商行为;概述: a 特殊商行为作为一个与一般商行为相对应的概念,它是从商法对商行为之特殊调整的个性角度提出来的,是指在商事交易中具有个性的,并受商法中的特殊法或特殊规章调整的商行为;B 特殊商行为之理论讨论,可以提高人们对不同种类商行为之个性的深化熟悉;可以更好地把握不同类型商行为之间的内在规律和特点,从而可以进一步推动商事单行法或调整特殊商行为之商事特地规章的完 善;C 各国商事立法对特殊商行为的法律调整不同;欢迎下载精品学习资源种类:1. 商事买卖6.商事信用2. 商事代理7. 商事期货交易3. 商事行纪8. 融资租赁4. 商事居间
7、9. 商事仓储5. 商事信托10.商事货运欢迎下载精品学习资源8、商事登记的法律特点是导致商主体设立、变更、终止的法律行为是一种要式法律行为是公法行为结果在于导致商主体资格的变化9、商事登记的意义A、有利于商主体确立经营信誉;B、有利于爱护交易相对人和社会公众的利益; C、有利于国家建立良好的商事经营的法律秩序1. 它使商主体得以成立和存续,获得合法资格, 使交易相对人的交易和国家对商事活动的治理有明确的对象;2. 它有利于商主体公示自己的经营身份、经营状况、经营才能,确立经营信誉;3. 它有利于交易相对人或社会公众通过合法途径在登记机关查阅到商主体的实际状况;4. 它有利于国家准时明白商主体
8、的设立和经营状态;10、商事登记的效力与监督治理欢迎下载精品学习资源商事登记的效力在法的理论和司法实践中主要涉及两个方面的内容:1. 未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力;2. 已履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力;1. 商事登记是商法人获得法律人格的必要条件;未经登记及宣告,商法人不能成立,其行为不能被视为商行为;2. 商事登记不是商主体资格取得的必要条件,未经登记程序,行为人实施了商行为,同样可以享有商人的权益并履行商人的义务;3. 商事登记是各类商主体成立的必要要件;未经商事登记程序, 行为人即使实施了商事经营活动, 也不得享有商人的权益,同时也不必履行商人的义务
9、,该行为可认定为无效行为;监督治理:商事登记监督治理分为社会公众的监督治理和登记主管机关的监督治理两种方式;1. 社会公众的监督治理主要是规定公众享有查阅商事登记簿、查阅与登记相关的各项资料和信息的权益;2. 登记主管机关的监督治理主要是,通过法律明确规定登记主管机关对商主体之登记事项负有监督治理的职责;对于商主体违反登记法规的行为有权予以惩罚;11、商号的法律特点1. 商号仅仅是一个名称, 这个名称本身不是法律上权益义务的承担者,不等于承担权益义务的行为人;因此,商号不等同于商主体;2. 商号是商主体用于代表自己的名称,它依附于商主体,是商主体相互区分的重要外在标志;3. 商号是商主体的商事
10、名称,也就是说,只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称12、商号的种类一简洁商号与组合商号假如商号仅仅由一个组成,这个商号便是简洁商号;组合商号是由简洁商号的核心部分附加其他附属物而组成的一种新形式的商号二独资商号与公司商号假如一个商号由经营者的加经营内容组成,这个商号便是独资商号,如享利汽车厂假如商号中并不包含完整的公民的,而是专有标记,经常向人们揭示商主体是某种性质的公司,这种商号就称为公司商号;三人名商号、物名商号、混合商号依据经营者的来命名的商号,被称为人名商号;这类商号不仅仅包括独资商号,也包括一些以经营者命名的公司商号;依据企业经营的标的物来命名的商号被称为物名商号;公司商号是
11、物名商号;依据人名和企业经营标的物共同命名的商号被称为混合商号;四原始商号、派生商号、继获商号在大陆法系国家商法理论中,商主体创设时命名的商号被称为原始商号;假如商号是人名商号,该商号被继承,现有商号全部人拥有与原商号中使用的相同的,如孙子从祖父那里继承一个独资企业,这个商号便被称为派生商号;继获商号是指商主体的经营内容发生变化或商号持有人发生变化,商号依旧可以被其共同使用13、商号权的概念和特点概念:商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权,它主要包括专有权和使用权两个方面;专有权具有排斥他人使用简洁混同的商号的作用;使用权具有防止他人阻碍商主体使用其商号的作用特点:一商号权具有区域性限
12、制二商号权具有公开性欢迎下载精品学习资源三商号权具有可转让性证券法1、股票股票是指股份依法发行的,说明股东所持股份数额和权益的一种有价证券特点:1股票是股份发行的证券2股票是股东权凭证3股票是无期限的投资证券2、债券债券是指政府、金融机构或公司,依法向投资者出具的、在肯定时期内按商定的条件履行仍本付息义务的一种有价证券特点:1债券的发行人可以是中心或地方政府,也可以是金融机构或企业2债券是债权凭证3债券是有期限的投资证券3、股票和债券的区分A 收益的多少不同;债券所得到的收益通常是固定不变的;股票所得到的收益通常是依据公司的经营业绩而定的,公司经营状况不佳,可能少于同期债券的收益,反之,可能远
13、远多于同期债券的收益;B 风险的大小不同;由于债券发行的条件是预先商定的,收益跟发行人的经营业绩不发生直接联系,发行人无论盈亏如何,一般都须全面履行仍本付息的义务;政府债券、金融债券有国家财政和政府的信誉作担保,一般说几乎没有风险;公司债券相对于政府债券和金融债券来说风险要大一些;假如公司倒闭,债券持有人就无法要求它全面履行义务了;股票投资比债券投资风险要大得多,公司倒闭,股东当然要蚀掉资本金;公司在经营年度内没有盈利,股东也不能得到任何利益;C 持券人与发行人之间所生的法律关系不同;由于股东享有的权益是股东权,债券持有人享有的权益是债权,权益性质不同,权益的内容就有很大不同;股东可对公司的经
14、营活动依法干预,如投票表决、发表看法、进行监督等等,而债券人一般就没有这些权益;在公司倒闭时,债权人可以恳求用公司现实资产先行归仍,而股东必需在满意了债权人的要求后,才有权要求安排剩余资产;4、证券监管机构工作人员的行为准就一符合检查、调查程序要求的义务二保守商业隐秘的义务三忠于职守的义务四办事公开的义务五兼职禁止的义务5、证券公司设立的条件和程序证券设立证券公司,应当具备以下条件 :1有符合法律、行政法规规定的公司章程;2主要股东具有连续盈利才能, 信誉良好, 最近 3 年无重大违法违规记录,净资产不低于人民币2 亿元;3有符合法律规定的注册资本;4董事、监事、高级治理人员具备任职资格,从业
15、人员具有证券从业资格;5有完善的风险治理与内部掌握制度;6有合格的经营场所和业务设施;欢迎下载精品学习资源7法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督治理机构规定的其他条件程序:证券公司的设立在我国实行特许制;公司发起人应向国务院证券监督治理机构提出申请,国务院证券监督治理机构应当自受理证券公司设立申请之日起6 个月内,依照法定条件和法定程序并依据审慎监管原就进行审查,作出批准或者不予批准的打算,并通知申请人;不予批准的,应当说明理由;证券公司设立申请获得批准的,申请人应当在规定的期限内向公司登记机关申请设立登记,领取营业执照;证券公司应当自领取营业执照之日起15 日内, 向国务院证券
16、监督治理机构申请经营证券业务许可证;未取得经营证券业务许可证,证券公司不得经营证券业务;证券公司设立、收购或者撤销分支机构,变更业务范畴或者注册资本,变更持有5以上股权的股东、实际掌握人,变更公司章程中的重要条款,合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产,必需经国务院证券监督治理机构批准;证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构,必需经国务院证券监督治理机构批准;6、登记结算机构设立的条件和程序设立证券登记结算机构,应当具备以下条件:1自有资金不少于人民币2 亿元;2具有证券登记、存管和结算服务所必需的场所和设施;3主要治理人员和业务人员必需具有证券从业资格;4证券监督治理机构规定的其他
17、条件;设立证券登记结算机构的 程序主要包括:1设立人向国务院证券监督治理机构提出申请;提出申请时,应提交设立申请书,证券登记结算机构的章程草案等文件;2国务院证券监督治理机构审查批准;3持国务院证券监督治理机构的批准文件及经批准的章程向国家工商行政治理机构申请设立登记;4经核准登记,证券登记结算机构投入运营;证券登记结算机构申请解散,应当经国务院证券监督治理机构批准;7、证券登记结算机构的风险防范和业务治理风险防范 : 证券登记结算机构应当实行有力措施保证业务的正常进行,如设置必要的服务设备和完善的数据安全爱护措施;建立健全的业务、财务和安全防范等治理制度;建立完善的风险治理系统等证券结算风险
18、基金是指证券登记结算机构依法设立的用于补偿证券登记结算机构缺失的一种基 金;风险基金的资金来源有两个:一是从证券登记结算机构的业务收入和收益中提取;二是由证券公司按证券交易业务量的肯定比例缴纳;其次个来源是否利用, 由证券登记结算机构自主打算, 法律上未作强制规定;对结算风险基金应当严格治理:1基金应当依法筹集,提取的比例以及征缴的方法必需依章办理;2基金应当存入指定银行的特地账户,确保基金安全;3基金必需专款专用;4向责任人追偿;假如风险缺失是人为的因素造成,证券登记结算机构运用基金赔偿后,应当向有关责任人提出追偿业务治理 :证券登记结算机构的业务是多方面的,但其核心的内容是为证券客户供应全
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