合宪性解释及其理论检讨_黄卉.docx
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1、 ( , 、 ( , DOI:10.14111/ki.zgfx.2014.01.005 合宪性解释及其理论检讨 黄 卉 * 内容提要 所谓合宪性解释 , 是指我国各级人民法院在对个案裁判所适用的法律进 行 解释时 , 当将宪法原则和精神 纳入考量范围 。 目前若要推广合宪性解释理论并付诸实践 , 则必须而且可以在法学方法论 框架内 , 尤其通过体系解释和目的解释 , 纠正关于全国人大 常委会享有专属宪法解释权以 及法院不能解释宪法的错误认识学界也应积极联合司法界 共同努力 , 解决司法界普遍缺乏合宪性解释的动力和技术的问题 。 关键词 合宪性解释 宪法司法化 宪法解释专属权 法学方法论 本世纪
2、初的 “ 宪法司法化运动 ” 其本质在于最高人民法院想效仿美国两百 多年 前的马伯里诉 麦迪逊案经验 ,即 通过 2001 年的 “ 齐 玉苓案批复 ” 实现其在个案裁判中 适用宪法 、 进而可以进行违宪 审查的权力配置诉求 自最高法院于 2008 年撤销 “ 齐 玉苓案批复 ” 而迅速走向低迷 。 然而,法 学界希望宪法走入司法实践的努力并没有停 止,其中最为显著的工作,便是 2008 年前后启动的关于如何引入和推进合宪性解释机 制的讨论 。 根据合宪性解释理论,我国各级人民法院的法官在司法裁判 中负有合宪性 * 北京航空航天大学法学院副教授 ,德国洪堡大学法学博士 。 “ 齐玉苓案批复 ”
3、 系最高人民法院 2001 年作出的 关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民 受教育的基本权利 是否应承担民事责任的批复 法释( 2001) 25 号) 之简称,该批复明确指出: “ 根据本案事实,陈晓琪 等以侵犯姓名权 的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利 ,并 造成了具体的 损害后果 ,应 承担相应的民事责 任 ” ,这被法律界解读成最高人民法院指示山东省高级法院依据宪法条款裁判齐玉苓案 该解读是否成 功,当 存 疑 由此引发了本世纪初的所谓的 “ 宪法司法化运动 ” ,齐案也被称作 “ 宪法司法化第一案 ” 。 2008 年 12 月 18 日, 最高法院发布了 关
4、于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释( 第七批) 的决定 2001 年的 “ 齐玉苓案批复 ” 在 列, 但在其 “ 废止理由 ” 一栏中不像其他司法解释那样给 出了 “ 情况已变化 ” 或 “ 被新法取代 ” 的理 由,而 仅仅写着 “ 已停 止适用 ” ;该决定自 2008 年 12 月 24 日起施行,等于宣告了长达近八年的司法化运动失败 。 主要参见张翔: 两种宪法案件 从合宪性解释看宪法对司法的可能影响 ,载 中国法学 2008 年第 4 期;上官丕亮: 当下中国宪法司法化的路径与方法 ,载 现代法学 2008 年第 2 期;范进学: 人民法院的 “ 审判权 ” 是否蕴含着宪
5、法解 释权 ,载陈金钊 谢晖主编: 法律方法 第 7 卷) ,山东人民出版社 2008 年版,第 54 页;黄卉: 关于经济宪法的概念 、 若干前提和三则实证分析 2007 年北京大学博士后出站报告,第 26 页以下 。 另可参见王旭: 行政法律裁判中的合宪 性解释与价值衡量方法 对一个行政案件法律推理过程的具体考察 ,载 行政 法学研究 2007 年第 1 期,该 文虽 然正文没有太多合宪性解释的内容,但却是大陆最早在文章标题中标示 “ 合宪性解释 ” 字样的文章 。 285 中国法学 2014 年第 1 期 解释义务,即在对所 适用的法律法规进行解释时当将宪法原则和精神纳入考量范 围, “
6、 在多数可能的解释中,应始终优先选用 最能符合宪法原则者 ” 。 笔者以 为,在 既有宪 法框架下,合宪性解释是我国现阶段落实宪法的极为有 效的途径之 一,故 撰写此文以支 持,以期合宪性解释理论能够成为法学界共识,进而顺利进入司法实践层面 。 文章包括四个部分:第一部分将简单介绍合宪性解 释的含 义,并 针对学界目前的理 论混乱做一些方便理解的线 索梳理 。 在此基础 上,第 二部介绍合宪性解释理论在大陆 法学界的引入 、 兴起及其正当性基础,指出合宪性解释等 于司法机关在个案裁判中间接 适用宪法,可被看作当年 “ 宪法司法化 运动 ” 的续篇 。 第三部分将清理目前合宪性解释 之所以难以得
7、到推广和践行的理论障碍,即在狭义的 、 也即解释论层面的法学方法论框 架下解读 宪法 第 67 条第 1 项和第 126 条,指出该两项规定并未像 学界普遍认为的那 样,可以毫无疑义地理解为全国 人大常委会被赋予了解释宪法的专属权以及最高法院 禁止适用宪法 。 第四部分为结论部分,除了总结前文议 论的观 点,还 将指出目前合宪性 解释难以付诸实践的原因是,其 一,并 非像有些宪法学者认为的那 样,各 级法院是因为 我国 缺乏违宪审查制度尤其缺乏德国宪法法院的司法诉愿机制而缺少进行合宪性解释 的动力,而 是因为最高法院一系列司法解释以及 2008 年废止 “ 齐玉苓案批复 ” ,才 使得 法官们
8、普遍认为个案裁判中不得有任何形式的宪法适 用;其二,实 践合宪性解释的真正 的 、 且长期存在的困难,将是 不仅法官们,而是包括法学家在内的 整个法律系统 ( 法 律共同体) 缺乏相应的宪法解释技术 。 一 、 何谓合宪性解释 1. 法律界定 我国法学中的合宪性解释理 论,主 要是直接从德语国家或者间接取道台湾和日本 而引入的舶来品,对应 的德文是 “ verfassungskonforme Auslegung” ,最 贴近字面意思的翻 译是 “ 符合宪法的解释 ” ,更方便的称呼是 “ 合宪性解释 ” 或 “ 合宪解释 ” 。 鉴于宪法多为 提纲挈领的根本性规定,合宪性 解释也可以作如下解
9、读: 按照宪法的规则 、 原则和精神 进行解释 。 这里要问的是,何为解释者,以及何为解释对象 。 本文给出的是狭义界定 , 即如上文导言部分所介绍的那 样,合 宪性解释的主体是审 理普通诉讼案件的各级人民 德卡尔 拉伦茨: 法学方法论 ,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 217 页;参见苏永钦: 合宪性控制的理 论与 实际 ,月旦出版公司 1994 年版,第 81 页以下,第 84 页 。 此观点在大陆宪法学界属于多数意见 ,参见前引 ,张翔文,上官丕亮文;以及 张 翔: 合宪性解释的两个面相 答 蔡琳博士 ,载 浙江社会科学 2009 年第 10 期; 谢立 斌: 德国法律的宪法化
10、及其对我国的启示 ,载 浙江社会科 学 2010 年第 1 期;胡肖华: 走出违宪审查的迷思 当今中国宪法进入 诉讼的路径分析 ,载 湘潭大学学报 ( 哲 学社会科学版 ) 第 33 卷 2009 年第 4 期;刘练军: 何谓合宪性解释:性质 、 正当性 、 限制及运用 ,载 西南政法大学 学报 第 12 卷 2010 年第 4 期 。 286 ( ( “ ( 合宪性解释及其理论检讨 法院的法官,解释对象是被法官纳为裁判依据或说 理依据的法律规范 。 须得提示的 是, 在违宪审查层面上也存在合宪性解释的概念,具体是指,违 宪审查机构在作立法审查时 须尽量寻找系审立法的合宪性 解释空 间,以 在
11、最大限度上避免作出损害立法权威的违 宪判断 。 这是一项立法违宪审查技术,不在本文讨论之列 。 关于合宪性解释主体,如果我国 宪法 第 5 条规定的 “ 一切国家机关和武装力量 、 各政党和各社会团体 、 各企业 事业组织都必须遵守宪法和法律 。 一切违反宪法和法律 的行为,必须予以追究 ” 第 4 款) 和 “ 任何组 织或者个人都不得有超越宪法和法律的特 权 ” 第 5 款) 应该当真,换言之具有法效力的话,那么在最广义的层面上,从事合宪性解 释的主体可以是任 何法律主 体,他 们可以是来自公权力机关的立法者 、 执法者和司法 者,也可以是以法律为职业的法 律研究者 、 律师和法务人员 等
12、,还 包括因各种机缘需要 使用法律的普通公民和机构 。 不同的解释主体对如何进行合宪性解释必然有着相异甚 至相左的理解,而人民法院履行 “ 案结事了 ” 的职能,加上我国正式制度中 没有 像德 国的宪法法院或美国最高法院那样 针对司法裁判进行宪法审查的机 制, 所以在一 般情况下,法院在终审裁判中 对法律所作的合宪性解释将具有终局性效力 。 这便是本 文之所以将合宪性解释主体锁定于普通司法机关的原因 。 2. 合宪性解释规则 合宪性解释是一 门技术 活,有 其技术规则 。 根据台湾苏永钦教授介 绍,瑞 士学者 Campische 和 N. Mller 整理出了三种合宪性解释规则:其一是所谓的
13、“ 单纯的解释规则 ” ( Auslegungsregel),即法官在依法裁判时, 宪法相关规定应在法律解释时直接发生一定影 响 ” ,其二为所谓的 “ 冲突规则 ” Kollisionsregel),指法官 “ 在数种可能的法律 解释中应该 优先选择与宪法内容相符者 ” ;其三为所谓的 “ 保全规则 ” ( Erhaltungsregel) ,指 违宪审查 机关作立法审 查 时, “ 当法律有违宪疑虑而有数种解释可能性 时,应 选择不违宪的解 释 ” 。 苏教授针对上述三分 法 提出了自己的 “ 解析规则 / 冲突规则 ” 二分 法,核 心意思 是将第三种保全规则并入第二种冲突规则,因为它
14、“ 实质上也是几种 可能的解释中有所 取舍的规则 ” 。 笔者不赞成这种合并方法,因为三项规则中前两项属于运用于普通诉讼 的合宪性解释技术,而第三项显然属于违宪审查层面的 规 则,解 释主体为宪法审查机关 有学者认为合宪性解释主要是违宪审查层面的概念 ,参 见柳建 龙: 合宪性 解释的本相与争论 ,载 清华法学 2011 年第 5 期;王书成: 论合宪性解释方法 ,载 法学研究 2012 年第 5 期 。 须得说明的是 ,针对司法裁判进行违宪审查并不是宪法 通例 。 关于德国的司法裁判诉愿机制可参 见德克 劳斯 施莱希 、 斯特凡 科里奥特: 德国联邦宪 法法 院: 地位 、 程序与裁判 ,刘
15、 飞 译,法 律出版社 2007 年 版,第 198 页以 下, 284 页以下;关于美国 相关制度推荐阅 读美 H. W. 佩 里: 择案而审 美国最高法院案件受理议程表的形 成 ,傅郁林等译,中国政法大学出版社 2010 年版 。 台湾苏永钦: 合宪法律解释原则 从功能法上考量其运作界限与效力问题 ,载苏永钦: 合宪性控制 的理论与实 际 ,月旦出版公司 1994 年版,第 84 页 。 前引 ,苏永钦文 。 287 似更清晰 ” ,但鉴于我们大陆法学界还普遍缺乏区分两个层面的合宪性解释的认知,所 视作理所当然而少有质疑 。 客观说来,如果要在抽象层面对合宪性解释 规则作出概 括 合宪解释
16、区分为两种规则 ” ,那么究竟是指哪两种规则,以及该归类是否比瑞士学者的 理论相互抵牾 、 实践缺乏基础的学说 。 瑠 瑡 瑢 瑣 瑏瑠 瑏 瑏瑢 瑏瑣 ( 中国法学 2014 年第 1 期 而非普通法院 。 虽然两个层面 的合宪性解释在技术上有交 集,但 工作目标不 同,普 通 法院只求合适的法律解释以完成 “ 案结 事了 ” 任 务,违 宪审查机关则是为了判断立法是 否因为违宪而须宣布无效 。 因 此,后 两项规则的合 并,虽 然某种程度上可以说 “ 逻辑上 瑏 以也可能更加令人迷惑 。 苏永钦教授关于合宪性解释 的论述对大陆宪法学界影响至 深,但 凡提到合宪性解 释及其解释规则,学者几乎
17、都会引注瑞士学者的三分法 理论和苏教授的二分法理 论,并 瑏 性判断,那么完全有必要追问,两位瑞士学者基于何种依 据提炼出上述三种合宪性解释 规则,将两个层面的三种规则并 置陈列是否全面 、 准确乃至必 要,在 此理论之前尤其之 后是否存在其他规则整理,比如苏教授提到 “ 德国学者多从是否涉及 违宪疑虑的消除将 瑏 三分法理论更加合理,等等 。 笔者无意也无力在这一层 次上给出检验和回 答,好 在上述 疑问对于笔者的将 合宪性解释理论引荐给司法实践部门的工作计划来说并不构成障 碍 。 让人不安的是,不少论述都是以上述 三分法理论 ( 以及两分法理论 ) 为基础而展开 的,并且还添加了议论者自己
18、的揣摩,如此一来便对其他 试图接近这项理论的同行造成 了不少阅读和理解困难,他们很 容易将合宪性解释看作一项概念 、 内涵和技术不确定 、 瑏 3. 有效切入合宪性解释理论的线索 合宪性解释的实践主体是各级人民法院,要推动法 官们对学术建议作出积极回 应, 其前提需要学界形成一定的 共识并提供基本框架和技术 。 鉴 此,在 对合宪性解释作出 理论和实践检讨之前,笔者针对 目前文献中议论重叠 、 冲突和庞杂的现 象,尝 试提 供几 条有效理解和切入合宪性解释理论的线索: 首先,也是最为重要的是,广义 的合宪性解释包含着两个不同层面的内 容: 一个是 瑡 张翔亦持相同观点 ,参见前引 ,张翔文 。
19、 参见前引 ,苏永钦文 。 参见前引 ,张翔文;前引 ,王书成文;蔡琳: 合宪性 解释及其解释规则 兼与张翔博士商榷 ,载 浙江社会科 学 2009 年第 10 期 。 参见前引 ,苏永钦文 。 比如在概念使用上 ,多数学者将合宪性解释界定为一种 普通法院从事的法律解释方法 ( 参见前引 ,谢 立斌等文 ), 但也有学者将合宪解释主要界定为违宪审查机关的立 法审查方法 ( 参见前引 ,柳 建龙等文 ); 在追溯原生概念 时, 有作者倾向罗列所有不同的甚至错误的概念使用但很少区别不同的学术 语言 、 学术语境和学术区 域,主 要参见前引 ,柳建龙文;以及郑磊: 制度层面的合宪性限定解释 ,载 浙
20、江社会科学 2010 年第 1 期,该 作者正文中将合宪性 解释视为上位概念 ,下分违宪审查层面的 “ 合宪性限定解释 ” 和普通诉讼层面的 “ 合宪性法律解释 ” ,但在脚注 1 中介 绍 “ 合宪性限定解释 ” 源自日本概念,德 文对应的是 “ 合宪性法律解释 ” verfassungskonforme Gesetzesauslegung),此 介 绍似有进一步考究之必要 。 另一个突出的问题是,有作者介绍合宪性解释 内容和技术时不能守住自己的概念界定, 一方面把合宪性解释界定为违宪层面的概念 ,但又频繁使用普通诉讼层面的技术规则,参见前引 ,王书成文 。 288 法,因为否则无从知晓其进
21、行之解释是否符合宪法 。 与之同理,宪法审查机构基于代议 以及在实践中又该如何进行具体操作,才是最紧要的问题节点 。 ; 瑤 ( 瑥 瑏瑤 瑏 合宪性解释及其理论检讨 本文主张的普通诉讼中的合宪性解释,其解释主体是普 通法院的法 官,目 的在于将 司法 裁判纳入宪法框架,笔者称之为 “ 合宪 性裁判 ” 另一个是违宪审查层面的合宪性解 释, 其解释主体是宪法法院或其他违宪审查机关,其内涵是 指在对立法进行违宪审查 时,只 要能从系审规范所包含的几种 解释结果中找到一种符合宪法的解 释,那 么基此就应认 定该系审规范不违宪 。 学者可以 择一研 究,关 键在于正确地把握各自关注的理论和实 践内涵
22、,以免混淆了不同层面的术语和学说 。 其次,无论普通法院还是违宪审查机关进行合宪性解释,其解释的直接对象都是普通 法律,而非宪法规范,但都免不了需要解释宪法 。 普通司法程序中法官之所以需要解释宪 瑏 制民主宪政框架下对其提出的面对立法机构必须保持谦抑态度的法治要求,在进行立法 审查时必须恪守上文提到的 “ 保全规则 ” 即保全系审法律的有效性) ,也即须对系审法律 进行解释并尽可能地挖掘其合宪性潜力,由此也必须既解释宪法亦解释系审法律 。 再次,合宪性解释属于法律解释,自然应纳 入法学方法论框架加以考量 。 然而应当 将其看作独立于传统的文意 、 系统 、 历史和目的解释之外的解释方 法,还
23、 是应当将其归 入系统解释或目的解释中一种或两者兼属,此类本体论 问题有其理论价 值,但 如果不能 以实践加以检验,或者不能超越教材类文献深入到有针 对性的资料中 去,那 么不妨暂时 搁置 。 因为,就目前进入汉语世界的法学方法论著作来 看,就 以上问题的论述是不充分 的,若以此为依据进行抽象层面 的理论发挥和判 断,不 仅难有建设性意 见,还 容易在有 意无意间造成不必要的学理误会 。 最后,关于哪个层面的哪种解释规则属于合宪性解释的 “ 原型 ” ,在德语世界 学者们 更多地使用和讨论哪种合宪性解释,以及德语合宪性解 释是否以及如何和日本 、 美国相 关概念完全一一对 应,鉴 于中文文献中
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